Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Łodzi

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 maja 2019 r., wydanym w sprawie z powództwa J. K. i T. K. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W. o zapłatę, Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 4.183,77 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 4 sierpnia 2017 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałej części, zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 1.017,00 zł tytułem kosztów procesu, w tym kwotę 917,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i nakazał zwrócić ze Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi na rzecz powodów kwotę 110,00 zł tytułem różnicy pomiędzy opłatą pobraną a należną.

Apelację od tego wyroku wywiodła strona pozwana, zaskarżając go w zakresie, w jakim zasądzono od niej na rzecz powodów część należności dochodzonej pozwem oraz koszty postępowania, domagając się jego zmiany poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia od powodów na rzecz pozwanego kosztów procesu za postępowanie przed Sądami obu instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, oraz zarzucając naruszenie:

1  art. 217 § 1-3 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c. w związku z art. 232 zd. I k.p.c. i w związku z art. 6 k.c. poprzez pominięcie twierdzenia powoda o braku konsumenckiego charakteru umowy, mimo że twierdzenie to nie spowodowało zwłoki w rozpoznaniu sprawy, a przesłanka ta samodzielnie wyłącza stosowanie przepisu art. 217 § 2 k.p.c.;

2  art. 233 § 1 k.p.c. przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku, w szczególności przez:

a  bezpodstawne przyjęcie, że umowa nie została zawarta przez powódkę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i przyjęcie, że „w sprawie nie zaoferowano żadnego materiału dowodowego, mogącego przemawiać za tym, że transakcja finansowana z kredytu (…) pozostawała w bezpośrednim związku z jakąkolwiek działalnością gospodarczą powódki” oraz że „ewentualny luźny związek (a na pewno nie bezpośredni) z działalnością powódki, który miałby sprowadzać się do tego, że oprócz zamieszkiwania w lokalu, powódka podała jego adres jako adres swojej działalności gospodarczej, w żadnym stopniu nie daje podstaw do podważenia jej statusu jako konsumenta wobec banku na tle zawartej umowy kredytowej”, podczas gdy siedziba działalności gospodarczej mieszcząca się w kredytowanej nieruchomości dowodzi bezpośredniego związku tejże działalności z lokalem będącym przedmiotem kredytowania, gdyż siedziba działalności gospodarczej jest jednym z przejawów jej prowadzenia, a jej wskazanie jest wymogiem formalnym przy rejestracji;

b  bezpodstawne przyjęcie, że postanowienia umowy dotyczące waloryzacji nie zostały z powodem indywidualnie uzgodnione i nie miał on rzeczywistego wpływu na te postanowienia oraz pominięcie w tym zakresie, że:



powód mógł zawrzeć umowę kredytu złotowego,



powód we wniosku kredytowym zaznaczył walutę (...) i zaproponował 15. dzień każdego miesiąca jako dzień przeliczenia wysokości raty z (...) na PLN, a ta propozycja została uwzględniona w § 1 ust. 6 umowy;



strony indywidualnie uzgodniły treść harmonogramu spłat stanowiącego załącznik do umowy, w którym wskazana była wysokość kwoty kredytu wyrażona w walucie (...) rzeczywisty wpływ powoda wyrażał się w szczególności w wyborze dnia uruchomienia kredytu, co wynikało z § 8 ust. 1 umowy,

co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ wpłynęło na dokonaną przez Sąd ocenę przesłanki zgodności dobrymi obyczajami oraz przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta;

c  bezpodstawne przyjęcie, że kwestionowane postanowienia umowy nie były indywidualnie negocjowane i że „nie sposób także zasadnie twierdzić, że zakwestionowane postanowienia były indywidualnie uzgodnione ze strona powodową”, podczas gdy świadek M. D. zeznał: „można było negocjować zapisy umowy w wielu obszarach tematycznych umowy, co się w praktyce działo (…). Ta procedura negocjacyjna z klientami polegała na tym, że zawsze inicjowanie takiej procedury wychodziło od klienta, to znaczy klient składał pisemny wniosek u doradcy, z którym się kontaktował, w zakresie tego, jaki zapis umowy chciałby poddać negocjacji (…) i tak wniosek klienta kierowany był do centrali Banku”;

d  bezpodstawne pominięcie faktu, że powód posiadał uprzednio kredyt waloryzowany kursem waluty obcej ( (...)), co świadczy o jego ponadprzeciętnej świadomości i doświadczenia w zakresie negocjowania i zawierania umów waloryzowanych kursem waluty obcej,

e  bezpodstawne twierdzenie, że „Pozwany (…) szczegółowo nie odniósł się w żadnym zakresie co do rachunkowej poprawności wyliczenia wykonanego przez stronę powodową” – podczas gdy już w odpowiedzi na pozew z dnia 17 sierpnia 2017 r. pozwany wskazał, że „Roszczenia powodów są bezpodstawne co do zasady, a ponadto nie wykazane również co do wysokości”, a ponadto nie jest rolą procesową pozwanego wykazywanie poprawnej wysokości niezasadnego roszczenia strony powodowej, a tym bardziej niepoprawności matematycznych zawartych w jego wyliczeniach;

f  bezpodstawne przyjęcie, że „wyliczenie powodów dało podstawę do przyjęcia zasadności kwoty dochodzonej pozwem”, podczas gdy wysokość roszczenia winna być wyliczona przez biegłego posiadającego wiadomości specjalne;

g  nieprawidłową ocenę zeznań świadka M. D., które według Sądu „nie wniosły do sprawy nic co mogłoby mieć jakiekolwiek znaczenie dla jej rozstrzygnięcia”, co jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym, ponieważ, po pierwsze, świadek wyraźnie przyznał, że zapoznawał się z dokumentacją kredytową powoda w niniejszej sprawie, a po drugie, treść wstępnej oferty banku (przed negocjacjami) oraz mechanizm badania zdolności kredytowej z oczywistych względów są ogólnie przyjęte w danym banku, a świadek znał je z uwagi na pełnione w banku funkcje,

h  bezpodstawne przyjęcie, że „Przedmiotowy zapis umowny, w istocie, stworzył mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiających pozwanemu swobodę w tej kwestii, która biorąc pod uwagę charakter umowy, ma znaczenie kluczowe dla kredytobiorcy – konsumenta” oraz że „(…) klauzula indeksacyjna jest lakoniczna i nie podaje, co bank powinien brać pod uwagę przy obliczaniu kursu, de facto pozostawiając bankowi daleko idącą swobodę w tym zakresie” (s. 13 wyroku), podczas gdy zasady ustalania kursów w (...) były uzależnione wyłącznie od niezależnych od Banku czynników makroekonomicznych, na co wskazał w zeznaniach świadek M. D., który szczegółowo opisał okoliczności tworzenia Tabel Kursowych Banku, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ wpłynęło na dokonaną przez Sąd ocenę przesłanki zgodności dobrymi obyczajami oraz przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta;

3  art. 217 § 1 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c., poprzez pominięcie szeregu dowodów przedłożonych przez stronę pozwaną, takich jak: Regulamin, oświadczenie dotyczące raty korygującej, tabel kursowych, „Informacja w zakresie skutków projektu ustawy o sposobach przywrócenia równości stron niektórych umów kredytu i umów pożyczki. Wpływ na instytucje kredytowe” ( (...)), pismo Banku do Prezesa UOKiK z dnia 13 kwietnia 2015 r. „Ocena wpływu na sytuację sektora bankowego i polskiej gospodarki propozycji przewalutowania kredytów mieszkaniowych udzielonych w (...) na PLN według kursu z dnia udzielania kredytu”, Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, W. 2013 (Raport (...) 2013”), „Raport UOKiK dotyczący spreadów”, wrzesień 2009 (dalej jako: „Raport UOKiK”), ekspertyza prof. A. R. „Tabela Kursowa mBanku – metodyka oraz analiza porównawcza”, stanowisko Prezesa (...) Banków (...) oraz opinia prawna prof. Z. O., mimo że ich treść obrazuje stan faktyczny niniejszej sprawy i mają one znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, ponieważ dowodzą, że nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami ( Bank nie mógł ustalać kursów dowolnie, a przyjęcie kursu kupna/sprzedaży wynikało ze sposobu finansowania kredytu powoda), oraz przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta (bank publikował zawsze rynkowy kurs, powód poniósł mniejsze koszty rat kredytu w związku z wprowadzeniem do umowy spornych klauzul, w porównaniu do umowy kredytu bez tych postanowień, powód nie był narażony na wyższe ryzyko niż przy kredycie złotowym, bez waloryzacji), a oparcie się na tych dowodach przekładałoby się na ocenę, że sporne klauzule nie są abuzywne i powództwo zostałoby oddalone;

4  art. 479 ⁴³ k.p.c. w związku z art. 9 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015, poz. 1634) poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, że „skutek przeprowadzonej kontroli o charakterze abstrakcyjnym, dokonanej przez (...), odnosić się powinien do wszystkich konsumentów, zawierających umowy kredytowe z pozwanym bankiem, którego dotyczy wpis w rejestrze klauzul niedozwolonych”, podczas gdy przedmiotowa sprawa dotyczy kontroli incydentalnej postanowienia umowy, a nie kontroli abstrakcyjnej wzorca umownego, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ Sąd w swoich rozważaniach oparł się na wywodach zawartych w wyroku (...) wydanym w sprawie XVII AmC 1531/09, gdzie dokonano kontroli abstrakcyjnej wzorca umownego;

5  art. 385 ¹ § 1 w związku z (...) § 3 k.c. przez błędną wykładnię art. 385 ¹ § k.c. i niezastosowanie art. 385 ¹ § 3 k.c., a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie były negocjowane, podczas gdy powód miał rzeczywisty wpływ na te postanowienia w rozumieniu art. 385 ¹ § 3 k.c.;

6  art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że § 11 ust. 4 oraz § 7 ust. 1 Umowy spełniają przesłanki abuzywności, w szczególności że są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta;

7  art. 405 k.c. i art. 410 § 2 k.c. przez ich bezpodstawne zastosowanie, ewentualnie art. 409 k.c. przez jego niezastosowanie, i stwierdzenie, że bank bezpodstawnie wzbogacił się kosztem powoda (co nie miało miejsca), jak również niewzięcie pod uwagę, że bank uzyskane kwoty zużył w całości, a co najmniej w części, w jakiej służyły one pokryciu kosztów pozyskania kapitału przez bank, tj. w zakresie rat kapitałowych oraz rat odsetkowych w części, w jakiej odpowiadały stawce bazowej LIBOR 3M dla (...);

8  art. 8 i art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) poprzez przekształcenie przez Sąd umowy kredytowej zawartej pomiędzy stronami w kredyt de facto złotowy oparty o stawkę referencyjną LIBOR 3M dla (...), podczas gdy art. 8 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) nakazuje pozwanemu utrzymywanie płatności w sposób zapewniający wykonanie wszystkich zobowiązań pieniężnych, a zatem zakazuje działania z założeniem świadomej straty i udzielania kredytów oprocentowanych w taki sposób, że bank drożej pozyskuje środki, niż je udostępnia, zaś art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) przewiduje, że umowa kredytu ma charakter odpłatny, a zatem kredyt złotowy bez mechanizmu waloryzacji kursem (...), ale oprocentowany w oparciu o stopę LIBOR 3M dla (...) jest z nim sprzeczny, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ wpłynęło na ocenę Sądu w przedmiocie skutków rzekomej abuzywności;

9  art. 118 k.c. w związku z art. 120 k.c. i art. 405 k.c. poprzez jego wadliwą wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że raty kredytu płacone przez powoda, którym odpowiada zasądzona kwota (stanowiąca sumę odrębnych części poszczególnych rat), rzekomo nie stanowią świadczeń okresowych i nie podlegają 3-letniemu terminowi przedawnienia;

10  art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że wskutek stwierdzenia rzekomej abuzywności spornych postanowień Umowy, które odsyłają do Tabeli Kursów Walut Obcych Banku, istnieje podstawa do zastosowania sztywnego kursu (...) z dnia uruchomienia kredytu, a tym samym de facto zastosowanie waloryzacji po wybranym przez siebie kursie, podczas gdy przepis ten stanowi, że jeżeli abuzywne postanowienie umowy nie wiąże konsumenta, strony są związane umowa w pozostałym zakresie;

11  art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul odsyłających do Tabeli Kursów Walut Obcych Banku, tj. § 7 ust. 1 Umowy, istnieje podstawa do zastosowania waloryzacji kursem (...) z dnia uruchomienia kredytu, podczas gdy treść pozostałych klauzul Umowy, okoliczności, w których złożone zostały oświadczenia woli stron, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, jak również zgodny zamiar stron i cel umowy w chwili jej zawarcia, pozwalają na dokonanie wykładni pojęcia waloryzacji zawartego w Umowie, również po usunięciu z niej odwołań do Tabeli Kursów Walut Obcych Banku – zobowiązanie powinno zostać przeliczone po aktualnym na dzień uruchomienia poszczególnych transz kredytu, rynkowym kursie kupna (...) (takim jak konkretny kurs wskazany w Tabeli Kursów Walut Obcych Banku na daną datę) i, analogicznie, raty kredytu powinny zostać przeliczone po aktualnym na dzień spłaty rynkowym kursie sprzedaży (...),

12  art. 56 k.c. poprzez jego niezastosowanie dla rozstrzygnięcia o skutkach rzekomej abuzywności spornych klauzul waloryzacyjnych, podczas gdy przedmiotem orzekania Sądu było to, jak należy interpretować Umowę (zgodne oświadczenia woli stron na dzień zawarcia Umowy) po usunięciu z niej odwołań do Tabeli Kursów Walut Obcych Banku, zaś art. 56 k.c. stanowi właściwy przepis dyspozytywny uzupełniający treść stosunku prawnego pomiędzy stronami, przewidując, że czynność prawna wywołuje skutki w niej wyrażone oraz wynikające z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów, co oznacza, że zobowiązanie powinno zostać przeliczone po wynikającym z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, aktualnym na dzień przeliczenia, rynkowym kursie kupna (...) (takim jak konkretny kurs wskazany w Tabeli Kursów Walut Obcych Banku na daną datę), i analogicznie, raty kredytu powinny zostać przeliczone po aktualnym na dzień spłaty, rynkowym kursie sprzedaży (...);

13  art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) w związku z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165 z 2011 r., poz. 984) poprzez ich niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach abuzywności i eliminację waloryzacji z Umowy w całości;

14  art. 65 k.c. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron, mimo że okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie, nakazują tłumaczyć to postanowienie, kierując się wolą stron wyrażoną w części tego postanowienia, co do której Sąd I instancji nie stwierdził abuzywności, tj. opisania salda kredytu kwotą wskazaną informacyjnie w § 1 ust. 3A Umowy, czyli 38 664,32 CHF, gdyż skoro saldo kredytu, zgodnie z wolą stron, miało być określone w (...), to jeżeli uznać za abuzywny mechanizm jego ustalania przewidziany w Umowie, na potrzeby rozliczeń należałoby przyjąć znaną powodowi w dniu zawarcia Umowy wysokość salda w (...);

15  art. 56 k.c. w związku z art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. – Prawo wekslowe (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 160), ewentualnie dającego taki sam skutek art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień orzekania przez Sąd I instancji, poprzez ich niezastosowanie i niepodjęcie próby interpretacji Umowy po usunięciu z niej rzekomo abuzywnych klauzul, podczas gdy na podstawie art. 56 k.c. możliwe jest zastosowanie analogii do przepisów ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. – Prawo wekslowe (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 160) i zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń kursu średniego NBP.

Ponadto skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku z (...) powódki J. K. na okoliczności braku konsumenckiego charakteru kredytu powoda, prowadzenia działalności gospodarczej przez powoda w kredytowanej nieruchomości już w dacie zawarcia umowy, a także związku miejsca wskazanego jako siedziba z działalnością gospodarczą powódki.

W odpowiedzi na apelację powodowie wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie od strony pozwanej na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według przepisanych.

Zarządzeniem Przewodniczącego III Wydziału Cywilnego Odwoławczego Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 3 września 2019 r. zakwalifikowano przedmiotową sprawę do rozpoznania w postępowaniu uproszczonym i w składzie jednoosobowym.

Wyrokiem z dnia 24 października 2019 r., wydanym na posiedzeniu niejawnym w sprawie III Ca 1795/19, Sąd Okręgowy w Łodzi w składzie jednoosobowym oddalił apelację i zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 450,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

W dniu 29 stycznia 2020 r. do Sądu Okręgowego w Łodzi wpłynęła złożona przez (...) Spółki Akcyjnej w W. skarga o wznowienie postępowania w sprawie III Ca 1795/19 Sądu Okręgowego w Łodzi z powództwa J. K. i T. K. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W. o zapłatę zakończonej prawomocnym wyrokiem z dnia 24 października 2019 r. Jako podstawę wznowienia skarżący wskazał pozbawienie go możności działania w postępowaniu toczącym się w sprawie III Ca 1795/19 wskutek naruszenia art. 375 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie oraz art. 505 ¹⁰ § 2 k.p.c. poprzez jego niezasadne zastosowanie, a w konsekwencji niewyznaczenie rozprawy apelacyjnej, chociaż nie było podstaw do rozpoznawania sprawy w postępowaniu uproszczonym, co uniemożliwiło stronie pozwanej przedstawienie argumentacji przemawiającej za zmianą zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa, w szczególności odniesienie się do orzeczeń innych sądów, które zapadły już po wniesieniu apelacji, na których swoje rozstrzygnięcie oparł sąd odwoławczy. Powołując się na tę podstawę wznowienia, skarżący wniósł o rozpoznanie sprawy na nowo w granicach wznowienia oraz o ponowne wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego polegającego na zmianie zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa, a także zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto autor skargi podtrzymał zawarty w apelacji wniosek o przeprowadzenie dowodu z wydruku z (...) powódki na okoliczność braku konsumenckiego charakteru kredytu, prowadzeniu działalności gospodarczej przez kredytobiorcę w kredytowanej nieruchomości już w dacie zawarcia umowy, a także związku miejsca wskazanego jako siedziba z działalnością gospodarczą powódki.

W odpowiedzi na skargę powodowie wnieśli o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej i zasądzenie na swoją rzecz od skarżącego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pismem procesowym z dnia 21 maja 2021 r. powodowie stwierdzili, że w razie wznowienia postępowania akceptują przesłankowe stwierdzenie przez Sąd nieważności przedmiotowej umowy kredytowej łączącej strony, jak również poinformowali, że w piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r. pozwany bank poinformował ich, iż z uwagi na treść wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 października 2019 r., wydanego w sprawie III Ca 1795/19, określił początkowe saldo ich zadłużenia z tytułu spłaty kredytu na kwotę 88.000,00 zł, oprocentowaną odsetkami zmiennymi stanowiącymi sumę marży banku w wysokości 0,9 % oraz stawki referencyjnej LIBOR 3M oraz że w związku z tym po ich stronie istnieje obecnie nadpłata w kwocie 33.747,97 zł – co nastąpiło jednostronnie i bez żadnego porozumienia z powodami. Ponadto kolejnym pismem z dnia 9 lutego 2021 r. pozwany bank poinformował ich, że powyższa kwota nadpłaty przewyższa zadłużenie kredytobiorców w kwocie 32.594,82 zł, po czym w dniu 14 kwietnia 2021 r. zwrócił im kwotę 1.153,15 zł jako różnicę pomiędzy nadpłatą i zadłużeniem. Do pisma powodów dołączono opisane wyżej pisma banku oraz dowód przelewu przedmiotowej kwoty.

W piśmie procesowym z dnia 17 czerwca 2021 r. pozwany podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i potwierdził, że doszło do opisanego przez powodów rozliczenia kredytu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 399 § 1 k.p.c., można żądać wznowienia postępowania zakończonego prawomocnym wyrokiem, jeśli zachodzą przypadki przewidziane w dziale VI tytułu VI księgi pierwszej Kodeksu postępowania cywilnego. Jednocześnie art. 407 § 1 in initio k.p.c. stanowi, że wznowienie postępowania dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy strona złożyła skargę w terminie trzymiesięcznym od dnia, w którym dowiedziała się o podstawie wznowienia. Postępowanie w sprawie III Ca 1795/19 zakończyło się wydaniem na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 października 2019 r. prawomocnego wyroku, którego odpis doręczono stronie pozwanej w dniu 29 października 2019 r. W ocenie skarżącej, postępowanie w sprawie III Ca 1795/14 dotknięte było nieważnością polegającą na niewłaściwym zastosowaniu przez Sąd Okręgowy w Łodzi na etapie postępowania apelacyjnego przepisów k.p.c. o postępowaniu odrębnym uproszczonym, w szczególności art. 505 ¹⁰ k.p.c. i rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, wskutek czego strona pozwana pozbawiona została możności działania w postępowaniu apelacyjnym poprzez uniemożliwienie jej wzięcia udziału w rozprawie apelacyjnej. Jako podstawę skargi wskazano art. 401 pkt. 2 k.p.c., zgodnie z którym można żądać wznowienia postępowania z powodu jego nieważności, m.in. jeżeli wskutek naruszenia przez sąd przepisów prawa strona była pozbawiona możności działania, przy czym żądanie wznowienia postępowania z tej przyczyny jest wyłączone, jeżeli przed uprawomocnieniem się wyroku niemożność działania ustała. Skarżąca powołała się więc na ustawową podstawę wznowienia, a skarga złożona w dniu 29 stycznia 2020 r. zachowuje wymagany termin ustawowy wskazany w art. 407 § 1 k.p.c., skoro wniesiono ją w terminie 3 miesięcy od dnia, w którym strona – w związku z doręczeniem jej odpisu wyroku – dowiedziała się, że sprawa została rozpoznana i rozstrzygnięta na posiedzeniu niejawnym. Powyższe okoliczności dają podstawę do stwierdzenia, że wstępne warunki złożenia skargi o wznowienie postępowania należy uznać za zachowane.

Kolejnym etapem postępowania w przedmiotowej sprawie jest zbadanie dopuszczalności wznowienia postępowania apelacyjnego w sprawie o sygn. akt III Ca 1795/19 poprzez dokonanie oceny wskazanej podstawy wznowienia w oparciu o zawarte w skardze twierdzenia. Po przeprowadzeniu tej oceny Sąd Okręgowy rozpoznający przedmiotową skargę podziela podniesiony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu art. 505 ¹⁰ k.p.c. w sprawie III Ca 1795/19, skutkującego rozpoznaniem sprawy na posiedzeniu niejawnym, co spowodowało pozbawienie pozwanego możności działania w postępowaniu apelacyjnym poprzez uniemożliwienie mu wzięcia udziału w rozprawie apelacyjnej. U podstaw tego uchybienia leżało ustalenie, że trybem właściwym do rozpoznania przedmiotowej sprawy był tryb procesowego postępowania odrębnego uproszczonego, przewidziany w przepisach art. 505 ¹ i n. k.p.c. i w konsekwencji rozpoznanie apelacji od wyroku Sądu Rejonowego z uwzględnieniem odrębności wynikających z przepisów art. 505 ⁹ -505 ¹⁴ k.p.c., tj. na posiedzeniu niejawnym (wobec braku wniosku stron o przeprowadzenie rozprawy) i w składzie jednego sędziego. Ustalenie to było jednak błędne, gdyż zgodnie z treścią art. 505 ¹ k.p.c. w brzmieniu wówczas obowiązującym, przepisy o postępowaniu odrębnym uproszczonym należało stosować w sprawach o roszczenia wynikające z umów, jeżeli wartość przedmiotu sporu nie przekraczała 20.000,00 zł (a w sprawach o roszczenia wynikające z rękojmi lub gwarancji jakości, jeżeli wartość przedmiotu umowy nie przekraczała tej kwoty) oraz w sprawach o zapłatę czynszu najmu lokali mieszkalnych i opłat obciążających najemcę oraz opłat z tytułu korzystania z lokalu mieszkalnego w spółdzielni mieszkaniowej, bez względu na wartość przedmiotu sporu. Tymczasem sprawa będąca przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w ramach postępowania apelacyjnego nie mieściła się w żadnej z powyższych kategorii, gdyż dotyczyła roszczeń pieniężnych powodów opartych na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu pozwanego banku w związku z nadpłatą rat kredytowych świadczonych w wysokości wynikającej z abuzywnego i tym samym niewiążącego kredytobiorców postanowienia umownego. Podkreślić należy, że mimo iż strony procesu łączyła umowa kredytu, a jej zawarcie i istnienie było istotnym elementem podstawy faktycznej powództwa, to jednak nie sposób uznać, by roszczenie dochodzone pozwem wynikało z tej umowy – w rozumieniu art. 505 ¹ pkt. 1 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 7 listopada 2019 r. – skoro z twierdzeń powodów wynika, że zdarzeniem, z którego wywodzą swoje żądanie zapłaty, nie jest obowiązywanie umowy, ale spełnienie przez nich świadczeń niemających oparcia w wiążących strony postanowieniach umownych.

W konsekwencji zatem stwierdzić trzeba, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy brak było podstaw do zastosowania przez Sąd Okręgowy na etapie postępowania apelacyjnego przepisów o postępowaniu odrębnym uproszczonym. Apelacja skarżącej, zgodnie z art. 367 § 3 zd. I k.p.c. i art. 375 k.p.c. w brzmieniu wówczas obowiązującym, powinna była zostać rozpoznana na rozprawie w składzie trzech sędziów. Sąd Okręgowy odstępując z naruszeniem przepisów postępowania od przeprowadzenia rozprawy apelacyjnej, pozbawił stronę pozwaną (a także drugą stronę postępowania, tj. powodów) możności działania przed wydaniem wyroku. Zawartą w skardze argumentację należy w większej części uznać za trafną, gdyż strona apelująca – nie wiedząc, że Sąd rozpozna sprawę i wyda wyrok na posiedzeniu niejawnym – nie miała możności ustosunkowania się do stanowiska zawartego w wyroku (...) z dnia 3 października 2019 r. wydanego w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), które podzielił Sąd odwoławczy i które miało istotny wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie. Słusznie też podniósł skarżący, że pozbawiono go szansy zwrócenia uwagi Sądu orzekającego, iż powodowie nie kwestionowali obowiązywania klauzuli zmiennego oprocentowania, co skutkowało błędnym przekonaniem Sądu, że taka sytuacja jednak zachodzi i stwierdzeniem abuzywności tego postanowienia umownego jako przesłanki uzasadniającej oddalenie apelacji. Nie ma natomiast racji strona pozwana, twierdząc, że wskutek nierozpoznania sprawy na rozprawie uniemożliwiono jej polemikę z postanowieniem oddalającym wniosek dowodowy zawarty w apelacji, które musiałoby zostać wówczas wydane ze względu na treść art. 235 ² k.p.c. W myśl art. 9 ust. 4 ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1469) do rozpoznania środków odwoławczych wniesionych i nierozpoznanych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed dniem 7 listopada 2019 r., znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania cywilnego w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej tą ustawą. Apelację w sprawie III Ca 1795/19 wniesiono w dniu 2 lipca 2019 r., natomiast wskazany przez skarżącą art. 235 ² k.p.c. został wprowadzony do Kodeksu dopiero powołaną wyżej nowelizacją, zatem przy rozpoznawaniu tej sprawy przez Sąd II instancji nie mógłby znaleźć zastosowania; z wywodów autora skargi zdaje się wynikać, że art. 9 ust. 4 ustawy nowelizującej jest mu nieznany, skoro za decydującą dla stosowania przepisów znowelizowanych lub w brzmieniu sprzed nowelizacji uważa chwilę rozpoznania sprawy, a nie datę wniesienia środka odwoławczego.

Niemniej jednak powtórzyć trzeba, że strona pozwana została wskutek naruszenia przez Sąd przepisów proceduralnych pozbawiona możności działania w procesie, co daje podstawę do ponownego rozpoznania sprawy w oparciu o art. 412 § 1 k.p.c. Należy tu zaznaczyć, że w doktrynie prawa nie budzi wątpliwości, że dyspozycja art. 412 § 2 k.p.c. nie obejmuje wszystkich możliwych rozstrzygnięć w sprawie, a jest to szczególnie widoczne, gdy podstawę wznowienia stanowi nieważność postępowania. Jeśli do wznowienia postępowania z powodu nieważności dochodzi w Sądzie odwoławczym i ta podstawa wznowienia dotyczy tylko postępowania w II instancji, to Sąd ten powinien uchylić orzeczenie co do istoty sprawy, znieść postępowanie apelacyjne w zakresie dotkniętym nieważnością i – po jej ponownym rozpoznaniu – wydać nowe, niedotknięte wadą. W takiej bowiem sytuacji postępowanie, którego dotyczy skarga, nie jest kontynuowane w wyniku wznowienia, lecz powinno toczyć się na nowo, skoro nieważność skutkuje zniesieniem postępowania w zakresie, w jakim postępowanie dotknięte jest tą podstawą wznowienia. Nie jest w takim wypadku wykluczone, że orzeczenie wydane po ponownym rozpoznaniu sprawy będzie miało treść tożsamą z rozstrzygnięciem wydanym w postępowaniu dotkniętym nieważnością, jeśli mimo wadliwości postępowania ponowne rozpoznanie sprawy doprowadzi do wniosku o merytorycznej zasadności zaskarżonego rozstrzygnięcia (tak np. E. Stryczyńska [w:] „Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Art. 1–505 ³⁹. Tom I” pod red. T. Szanciły, Warszawa 2019, teza 3 do art. 412, M. Kłos [w:] „Kodeks postępowania cywilnego. Tom II. Komentarz. Art. 205 ¹–424 ¹²” pod red. A. Marciniaka, Warszawa 2019, teza 24 do art. 412, A. Góra-Błaszczykowska [w:] „Kodeks postępowania cywilnego. Tom I A. Komentarz. Art. 1-424 ¹²” pod red. A. Góry-Błaszczykowskiej, Warszawa 2020, teza 9 do art. 412 lub K. Weitz [w:] „System prawa procesowego cywilnego”, t. III, cz. 2, pod red. J. Gudowskiego, s. 1495-1498). Oznacza to, że w sprawie niniejszej, w której zachodzi podstawa wznowienia postępowania z powodu nieważności przewidziana w art. 401 pkt. 2 k.p.c., skutkiem uwzględnienia skargi o wznowienie postępowania musi być uchylenie zaskarżonego wyroku i zniesienie postępowania apelacyjnego w sprawie III Ca 1795/19 Sądu Okręgowego w Łodzi w zakresie przeprowadzonego z naruszeniem prawa posiedzenia niejawnego z dnia 24 października 2019 r. Dalszą konsekwencją takiego rozstrzygnięcia będzie ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy i wydanie orzeczenia co do zasadności złożonej apelacji.

Apelacja okazała się jednak niezasadna, a zaskarżone rozstrzygnięcie Sądu meriti prawidłowe, choć nie do końca z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu wyroku. Dla jasności dalszych wywodów wspomnieć należy, że z mocy art. 9 ust. 4 ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1469) przy ponownym rozpoznaniu apelacji zastosowane muszą zostać przepisy Kodeksu postępowania cywilnego w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej tą ustawą. Sąd odwoławczy uzupełnia ustalenia faktyczne Sądu I instancji w ten sposób, że na podstawie załączonego do pozwu zestawienia operacji bankowych za okres od 1 maja 2007 r. do 31 grudnia 2010 r. (k. 354-356) ustala, że J. K. i T. K. z tytułu rat płatnych w okresach od maja 2007 r. do marca 2008 r. i od października 2008 r. do grudnia 2010 r. uiścili na rzecz banku z tytułu spłaty przedmiotowego kredytu raty w łącznej kwocie 23.772,84 zł; w pozostałym zakresie ustalenia dokonane w postępowaniu pierwszoinstancyjnym Sąd uznaje za kompletne, prawidłowe, mogąc z powodzeniem przyjąć je za własne.

W pierwszej kolejności podnieść trzeba, że Sąd Rejonowy prawidłowo zastosował art. 207 § 6 k.p.c., pomijając zgłoszone na rozprawie w dniu 27 maja 2019 r. twierdzenie strony pozwanej, iż powódce nie przysługuje status konsumenta, gdyż przedmiotowy kredyt został zaciągnięty na zakup nieruchomości, pod adresem której ma ona zarejestrowaną działalność gospodarczą i słusznie stwierdzając, że twierdzenie takie było oczywiście spóźnione, skoro dotyczyło okoliczności, którą od początku postępowania należało uznać za istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś strona je zgłaszająca w żadnym stopniu nie uprawdopodobniła, by nie mogła przedstawić go wcześniej. Nawet gdyby zgodzić się z apelującym, że zgłoszenie takiego twierdzenia nie spowodowało zwłoki w postępowaniu, to jednak twierdzenie to w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem, a załączony do apelacji dokument w postaci wypisu z (...) jest dowodem oczywiście spóźnionym i tym samym podlegającym pominięciu w trybie art. 381 k.p.c., zważywszy, że mógł on zostać przedstawiony już w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, a nie sposób uznać, by potrzeba jego powołania wynikła dopiero po wydaniu zaskarżonego wyroku. Apelujący uznał za stosowne poinformować Sąd odwoławczy, że potrzeba taka pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku, lecz wywód taki nie wytrzymuje krytyki, gdyż bezsprzecznie potrzeba wykazania okoliczności, którą twierdzący uważa za istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a jednocześnie spornej pomiędzy stronami, wynika już wprost z przepisów kodeksowych. Nie zasługują też na uwzględnienie dotyczące tej kwestii argumenty powołane w skardze o wznowienie postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżący powołuje się tam na normy proceduralne, które – jak wywiedziono powyżej – nie mogą znaleźć zastosowania w niniejszym postępowaniu jako wprowadzone dopiero przywołaną wyżej ustawą nowelizującą Kodeks postępowania cywilnego. Na marginesie dodać można, iż nawet na gruncie przywołanych przepisów stwierdzić byłoby trzeba, że z art. 381 k.p.c. wynikają zasadnicze ograniczenia w zakresie przytaczania na etapie postępowania apelacyjnego nowych twierdzeń i dowodów, co pozostaje to w wyraźnej sprzeczności z art. 205 ¹² § 1 k.p.c., w myśl którego w razie wyznaczenia posiedzenia przygotowawczego nowe twierdzenia i dowody można w zgłaszać w nieskrępowany sposób aż do zatwierdzenia planu rozprawy; przemawia to przeciwko koncepcji, że w postępowaniu apelacyjnym mogłyby mieć odpowiednie zastosowanie przepisy o posiedzeniu przygotowawczym (tak np. M. Sieńko, M. Dziurda [w:] „Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz” pod red. P. Rylskiego, 2021, tezy 86-95 do art. 205 ⁴). Z kolei art. 235 ² pkt. 5 k.p.c. – gdzie wskazano jedną możliwych przesłanek pominięcia dowodu przez Sąd orzekający – bynajmniej nie wyłącza stosowania w postępowaniu apelacyjnym art. 381 k.p.c., który przewiduje inne przesłanki takiej decyzji Sądu.

Niezależnie jednak od powyższego, w pełni należy zgodzić się z wywodami Sądu Rejonowego, że zgłoszone przez pozwany bank twierdzenie faktyczne – nawet gdyby zostało należycie i we właściwym czasie udowodnione – nie mogłoby spowodować uznania, że powódce nie przysługuje status konsumenta w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. w związku z art. 22 ¹ k.c. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie wywiedziono, że fakt, iż J. K. wskazała jako siedzibę prowadzonej działalności gospodarczej lokal, w którym zamieszkuje, nie może sam przez się oznaczać, że zawarcie wspólnie z mężem umowy kredytu na zakup tego lokalu nie nastąpiło w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych, ale związane było bezpośrednio z tą działalnością gospodarczą. W efekcie nie można zgodzić się z apelacyjnym zarzutem naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że umowa kredytu nie została zawarta w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, zważywszy, że apelujący nie powołał żadnych dodatkowych argumentów poza ponownym zwróceniem uwagi na tożsamość adresu mieszkania zakupionego za środki z kredytu i adresu stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej przez powódkę; okoliczność taka również w ocenie Sądu odwoławczego nie może być wystarczającą przyczyną uznania, że zaciągnięcie kredytu przez małżonków na cele mieszkaniowe jest związane bezpośrednio z działalnością gospodarczą prowadzoną przez jednego z nich. Nie sposób uznać w świetle art. 22 ¹ k.c., że kredyt udzielony przez pozwany bank w celu zakupu lokalu mieszkalnego został wykorzystany dla sfinansowania potrzeb J. K. jako przedsiębiorcy oraz że wydawała ona środki pochodzące z kredytu jako przedsiębiorca i na zaspokojenie potrzeb prowadzonej działalności. Podnieść też trzeba, że regulacje wspólnotowe, w tym Dyrektywa Rady(...) z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich w art. 2 lit. b oraz Dyrektywa Parlamentu Europejskiego (...) z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji w art. 1 (2) lit. a pozwoliły sądowi wspólnotowemu na zdefiniowanie transakcji konsumenckich jako: „zawieranych przez osobę fizyczną, działającą z przyczyn pozostających poza jej działalnością handlową lub zawodową jako drugą stroną umowy” oraz określenie, że są to „umowy zawarte dla celów zaspokojenia własnych potrzeb jednostki, w ramach prywatnej konsumpcji”. Zdaniem Sądu II instancji, z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ bezsprzecznie umowa kredytu została zawarta w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych powodów, choć zakupione mieszkanie zostało również wskazane we właściwej ewidencji jako siedziba przedsiębiorcy zajmującego się działalnością agencyjną w sferze ubezpieczeniowej. Dodać należy jeszcze, że skarżący zaniechał przedstawienia jakichkolwiek dowodów tego, że w przedmiotowym mieszkaniu rzeczywiście wykonywana jest działalność gospodarcza, choć notoryjną wręcz konstatacją jest – co potwierdza także stanowisko judykatury – że nie sposób automatycznie utożsamiać stanu faktycznego ze stanem ewidencyjnym, zaś określenie w ewidencji formalnego miejsca prowadzonej działalności gospodarczej nie przesądza, czy rzeczywiście w tym miejscu działalność jest wykonywana (zwłaszcza jeśli ze względu na specyfikę działalności może odbywać się ona faktycznie w różnych miejscach np. u klientów, jak to często bywa w przypadku wykonywania pracy agenta ubezpieczeniowego) (tak np. w wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 sierpnia 2018 r., (...) SA/Go 467/18, niepubl.). W efekcie powyższego, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje zarzut z punktu 1. a) apelacji, gdyż nawet gdyby twierdzenie faktyczne strony pozwanej nie zostało pominięte przez Sąd I instancji, to i tak nie zostało ono udowodnione, ani też powoływany fakt nie mógł przesądzić o pozbawieniu powódki statusu konsumenta.

Chybione są także podniesione w apelacji zarzuty, które zmierzają do wykazania, iż okoliczności sprawy nie dają wystarczających podstaw do przyjęcia, że spełniona została przesłanka zastosowania art. 385 ¹ § 1 k.c. w postaci nieuzgodnienia indywidualnie z kredytobiorcami postanowień umowy kredytowej. Skarżący wywodzi, iż Sąd Rejonowy pominął istotne w tym kontekście fakty, a mianowicie to, że powodowie mogli zawrzeć umowę kredytu złotowego, a jednak wybrali kredyt w walucie (...), że uwzględniony został ich wniosek co do dnia miesiąca, w którym dokonywane będzie przeliczenie wartości rat na walutę polską oraz że kredytobiorcy wybrali dzień uruchomienia kredytu, a ponadto nie wziął pod uwagę zeznań świadka M. D., z których wynikało, że klient banku co do wielu elementów umowy kredytowej mógł wnioskować o rozpoczęcie negocjacji co do ich ostatecznego kształtu. W myśl art. 385 ¹ § 3 i 4 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu – co w szczególności odnosi się do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta – a ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Przypomnieć w tym miejscu należy, że powodowie w sprawie niniejszej kwestionują postanowienia umowne zawarte w § 7 ust. 1 oraz § 11 ust. 4 umowy kredytu, twierdząc, że abuzywne – a przez to niewiążące ich – są klauzule dotyczące jednostronnego sposobu ustalenia kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją, czego konsekwencją jest także abuzywny charakter treści normatywnych regulujących mechanizm przeliczenia wartości udzielonego kredytu na wybraną walutę obcą oraz przeliczenia wartości poszczególnych rat na złote polskie, skoro miałoby ono nastąpić według kursu franka ustalanego w myśl wskazanych klauzul niedozwolonych. Oczywistością jest więc, że przesłanka indywidualnego uzgodnienia musi odnosić się właśnie do kwestionowanych postanowień, wobec czego bez znaczenia w tym kontekście jest to, czy konsument miał wpływ – i w jakim ewentualnie stopniu – na ostateczny kształt treści umowy w pozostałym zakresie.

Trudno jest wobec tego dociec, dlaczego w ocenie autora apelacji fakt, iż powodowie zdecydowali się na kredyt „frankowy” oraz dokonali wyboru chwili, w której będzie przeliczana będzie wartość udzielonego kredytu na wybraną walutę obcą oraz wartości poszczególnych rat na złote polskie, miałaby świadczyć o tym, że uzgadniano z nimi także indywidualnie postanowienie umowne zezwalające bankowi dokonać tych przeliczeń według jednostronnie ustalanej tabeli kursowej. W ocenie Sądu II instancji nie ma związku pomiędzy tymi faktami, gdyż nie jest uzasadnione rozumowanie, że jeżeli strony uzgodniły pewne postanowienia umów kredytu, to indywidualne uzgodnienia dotyczyły również wszystkich pozostałych postanowień tych umów. Autor apelacji wydaje się stać na stanowisku, że dla sprostania ciężarowi dowodowemu nałożonemu na niego przez art. 385 ¹ § 4 k.c. wystarczające jest udowodnienie, że konsumenci mieli możliwość podjęcia negocjacji co do przyszłych postanowień zawieranej umowy, jednak jest to pogląd błędny. W doktrynie wyrażono słuszny pogląd, że do wykazania, iż postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, nie jest nawet wystarczające udowodnienie, że co do niego między stronami toczyły się jakieś negocjacje. Jeśli postanowienie umowy nie uległo zmianom w trakcie negocjacji, to przepis art. 385 ¹ § 3 k.c. znajdzie zastosowanie także mimo przeprowadzonych negocjacji, chyba że to przedsiębiorca wykaże, iż zaakceptowanie klauzuli przez strony było oparte na rzetelnych i wyrównanych negocjacjach. „Rzeczywisty wpływ" konsumenta na treść umowy nie zachodzi też, jeżeli „wpływ" ten polega na tym, że konsument dokonuje wyboru spośród alternatywnych klauzul sformułowanych przez przedsiębiorcę. O indywidualnie uzgodnionym postanowieniu można mówić dopiero wtedy, gdy dane postanowienie powstało poprzez wspólne uzgodnienie jego treści przez konsumenta i przedsiębiorcę. Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w myśl przepisu art. art. 385 ¹ § 1 k.c. nie jest postanowienie, którego treść konsument potencjalnie miał szansę negocjować, ale takie, które rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia. Okoliczność, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez samego konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie (tak np. w wyroku SA w Białymstoku z dnia 30 sierpnia 2018 r., I ACa 316/18, niepubl. lub w postanowieniu SN z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18, niepubl.).

Słusznie zatem Sąd I instancji uznał, że dla udowodnienia, iż kwestionowane przez powodów postanowienia umowne zostały z nimi indywidualnie uzgodnione, nieprzydatne są w jakimkolwiek zakresie zeznania świadka M. D., z których wynikało – jak pisze sam apelujący – że klienci banku mają możliwość złożenia wniosku o wszczęcie procedury negocjacyjnej „(…) w wielu obszarach umowy (…)”. Okoliczność ta jest bez znaczenia dla stwierdzenia omawianej przesłanki, skoro jednocześnie z zebranego materiału dowodowego nie wynika, by jakiekolwiek negocjacje zostały przeprowadzone z powodami w przedmiocie opisanych w pozwie klauzul umownych i by wynikające z treści tych klauzul uprawnienie banku do jednostronnego ustalania kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją było rezultatem tych negocjacji. W konsekwencji zgodzić się należy ze stanowiskiem Sądu meriti – które również jest przedmiotem zarzutu apelacyjnego – że dowód z zeznań tego świadka nie okazał się przydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Stało się tak nie dlatego, by przyjęto podczas oceny materiału dowodowego, że świadek ten nie znał procedur obowiązujących z pozwanym banku albo że nie pozyskał wiedzy ze zgromadzonej w banku dokumentacji o okolicznościach zawarcia umowy stron – co sugeruje skarżący – ale dlatego, że z jego zeznań nie wynikają fakty mogące mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności to, że sporne klauzule powstały w drodze wspólnego uzgodnienia ich treści przez konsumenta i przedsiębiorcę w toku przeprowadzonych negocjacji oraz że na ich brzmienie powodowie mieli realny wpływ albo wręcz zostały one włączone do umowy na ich żądanie. W efekcie chybiony jest również zarzut z pkt. 2. a) apelacji dotyczący błędnej wykładni art. 385 ¹ § 1 k.c. w zakresie omawianej wyżej przesłanki oraz niezastosowania art. 385 ¹ § 3 k.c.

Zgodzić się też trzeba ze stanowiskiem Sądu Rejonowego, że spełniony został wymóg rażącego naruszenia interesów powodów oraz sprzeczności z dobrymi obyczajami postanowień umownych odnoszących się do zawartych w regulaminie klauzul określających sposób ustalania kursu franka szwajcarskiego. Trafnie kwestie te zostały wypunktowane choćby w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 lutego 2019 r., XXV C 2866/18, niepubl. (a Sąd rozstrzygający sprawę niniejszą podziela te wywody w całej rozciągłości), gdzie badano spełnienie tych przesłanek w odniesieniu do tożsamej klauzuli umownej i wywiedziono, że abuzywność spornych postanowień przejawia się przede wszystkim w tym, że klauzule te nie odwoływały się do ustalanego w sposób obiektywny kursu franka szwajcarskiego, do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz ich treść dawała pozwanemu prawo kształtowania tego kursu w sposób dowolny, wedle swej woli. Na mocy spornych postanowień pozwany bank był uprawniony do jednostronnego i arbitralnego, a przy tym w sposób wiążący, modyfikowania wskaźnika, według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorców, a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powodów. Przyznanie sobie przez pozwanego prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu kupna oraz sprzedaży tej waluty należy bez wątpienia uznać za postępowanie naruszające interesy konsumenta i pozostające w sprzeczności z dobrymi obyczajami.

Podnieść trzeba bowiem, że klauzula waloryzacyjna może działać prawidłowo jedynie wówczas, gdy miernik wartości, według którego dokonywana jest waloryzacja, ustalany jest w sposób obiektywny, a więc gdy już z treści umowy wynika, iż mechanizm jest ustalania jest niezależny od woli którejkolwiek stron umowy. Ponadto o abuzywności spornych postanowień świadczyła ich nietransparentność. Kredytobiorcy nie znali sposobu, w jaki bank kształtował kurs franka szwajcarskiego, zwiększając go bądź zmniejszając wedle swego uznania, a umowa nie dawała im żadnego instrumentu pozwalającego bronić się przed decyzjami banku w zakresie wyznaczanego kursu, czy też weryfikować je. Umowa kredytu nie przedstawiała w sposób przejrzysty konkretnych działań mechanizmu wymiany waluty obcej, ani nie precyzowała sposobu ustalania kursu wymiany walut wskazanego w tabeli kursowej banku, tak by powodowie byli w stanie samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla nich z umowy konsekwencje ekonomiczne rozmiar swoich zobowiązań. Pomiędzy stronami umowy zakłócona została w ten sposób równowaga kontraktowa, gdyż treść kwestionowanych postanowień umożliwiała bankowi jednostronne kształtowanie sytuacji konsumentów w zakresie wysokości ich zobowiązań. Waloryzacja rat kredytu udzielonego na podstawie umowy o kredyt hipoteczny odbywała się w oparciu o tabele kursowe sporządzane przez pozwanego, będące jego wewnętrznym dokumentem i to uprawnienie banku do określania wysokości kursu waluty nie doznawało żadnych formalnie uregulowanych ograniczeń, w szczególności postanowienia umowne w chwili zawarcia umowy nie przewidywały wymogu, aby wysokość kursu ustalanego przez bank pozostawała w określonej relacji do aktualnego kursu franka szwajcarskiego ukształtowanego przez rynek walutowy lub np. kursu średniego publikowanego przez Narodowy Bank Polski, bądź też była wypadkową jakichkolwiek obiektywnych, niezależnych od kredytodawcy kryteriów.

Skarżący podnosi w swej apelacji, że w rzeczywistości nie mógł ustalać kursu waluty w tabeli kursowej w sposób dowolny, gdyż zasady ich ustalania były w praktyce uzależnione wyłącznie od niezależnych od banku czynników makroekonomicznych oraz zarzuca, że Sąd I instancji pominął przy ustalaniu stanu faktycznego dokumenty, z których wynika, iż bank nie mógł ustalać tego kursu w sposób dowolny, ale jego przyjęcie wynikało ze sposobu finansowania kredytu powodów, jak również dotyczące tychże okoliczności zeznania świadka M. D.. Po pierwsze jednak, zauważyć trzeba, że przedmiotowe dokumenty mają charakter dokumentów prywatnych, ich moc dowodowa jest zbliżona do ekspertyz pozasądowych sporządzanych na zlecenie strony procesu i należy je traktować jedynie jako wyjaśnienie stanowiące część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez stronę, która je przedstawiła w celu poparcia – z uwzględnieniem wiadomości specjalnych – jej stanowiska. Co ważniejsze jednak, przypomnieć należy, że Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC Nr 1 z 2019 r., poz. 2, trafnie stwierdził, iż wykładnia językowa art. 385 ¹ § 1 zd. I k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia, że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę i decydujące znaczenie ma nie to, w jaki sposób przedsiębiorca stosuje klauzulę umowną i dla kogo jest to korzystne, lecz to, w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta, ponieważ przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona w określonej formie treść normatywna, tzn. norma lub jej element określający prawa lub obowiązki stron, zaś jej punktem odniesienia – sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta. Art. 385 ¹ k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy, natomiast to, w jaki sposób postanowienie jest stosowane w czasie obowiązywania umowy, jest kwestią odrębną, do której przepis ten wprost się nie odnosi. Z wykładni art. 385 ² k.c. wynika, że o tym, czy postanowienie jest zgodne z dobrymi obyczajami, mogą decydować także czynniki wykraczające poza samą jego treść, w tym faktyczne w postaci okoliczności zawarcia umowy, we wstępnej części przepisu wskazano jednak, że ocena powinna być dokonywana „według stanu z chwili zawarcia umowy”, co uznać należy za wyraźne, jednoznaczne rozstrzygnięcie normatywne, które oznacza, iż w ramach tej oceny mogą być uwzględniane tylko zmienne zaistniałe do chwili zawarcia umowy, a więc istniejąca wówczas treść umowy, okoliczności jej zawarcia (np. udzielone informacje) oraz już zawarte powiązane umowy. Tylko w takim zakresie możliwe jest uwzględnianie czynników wprost niewymienionych w przepisie, takich jak np. stan prawny oraz inne zdarzenia i stany (np. pozycję rynkową przedsiębiorcy), posiadaną lub dostępną wiedzę o ryzyku, prognozy dotyczące przyszłego rozwoju zdarzeń itp. Ograniczenie hipotezy tego przepisu do oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami można tłumaczyć założeniem ustawodawcy, że przesłanka rażącego naruszenia interesów konsumenta ma niejako charakter czysto normatywny; decyduje oddziaływanie postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta, a czynniki pozanormatywne, np. okoliczności zawarcia umowy, mają znaczenie jedynie dla oceny zgodności postanowienia z dobrymi obyczajami.

Interpretacja ta jest możliwa do uzgodnienia z akceptowanym w judykaturze sposobem rozumienia obu przesłanek. Postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych, gdyż przedsiębiorca, który z przyczyn faktycznych lub prawnych może jednostronnie określić treść klauzuli wiążącej konsumenta, powinien zachować się lojalnie i uwzględnić jego uzasadnione interesy, kompensując w ten sposób brak rzeczywistego wpływu konsumenta na jej treść; jeżeli tego nie czyni, działa nielojalnie, a więc sprzecznie z dobrymi obyczajami. W celu natomiast ustalenia, czy klauzula rażąco narusza interesy konsumenta, trzeba natomiast w szczególności wziąć pod uwagę to, czy pogarsza ona położenie prawne konsumenta w stosunku do tego, które – w braku umownej regulacji – wynikałoby z przepisów prawa, w tym dyspozytywnych. Sąd Najwyższy powołał się także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, gdzie wyjaśniono, że ocenę nieuczciwego charakteru warunków umowy należy przeprowadzać w odniesieniu do chwili zawarcia danej umowy z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, o których przedsiębiorca mógł wiedzieć przy zawieraniu umowy i które mogły wpływać na jej późniejsze wykonanie, gdyż warunek umowny może wprowadzać między stronami nierównowagę pojawiającą się dopiero w czasie wykonywania umowy. Biorąc pod uwagę te wskazówki, które mają charakter wiążący i muszą być uwzględnione w ramach prounijnej wykładni art. 385 ¹ § 1 k.c., Sąd Najwyższy wywiódł, iż okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, nie mają znaczenia dla oceny abuzywności postanowienia, natomiast w jej ramach należy uwzględnić skutki, o których przedsiębiorca wiedział albo mógł wiedzieć przy zawieraniu umowy i które mogły wpływać na jej wykonanie w przyszłości. Zwrócono także uwagę na argument natury systemowej, podnosząc, że uwzględnianie w ramach oceny abuzywności postanowienia także okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, jest niemożliwe do uzgodnienia z charakterem sankcji zastosowanej w art. 385 ¹ § 1 k.c., gdyż brak związania konsumenta niedozwolonym postanowieniem oznacza, iż nie wywołuje ono skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, zatem zastosowanie takiej sankcji zakłada, że już od chwili zawarcia umowy musi być jasne, czy określone postanowienie jest dozwolone i ocena ta nie jest zmienna w czasie.

Czym innym bowiem jest normatywna treść klauzuli umownej, a więc to, w jaki sposób kształtuje ona sferę praw i obowiązków konsumenta w czasie jej obowiązywania – i ocena tej treści na chwilę zawarcia umowy – a czym innym stwierdzenie, jakie skutki prawne będą się wiązać z faktyczną realizacją owych praw i obowiązków w toku wykonywania umowy i czy dojdzie wówczas do rzeczywistego naruszenia jego interesów, a na ocenę abuzywności klauzuli umownej nie może mieć wpływu to, jak będzie ona faktycznie wykonywana w czasie trwania stosunku prawnego łączącego strony. Skarżący powołuje się na to, że czynniki makroekonomiczne niejako wymuszały na nim to, by w czasie obowiązywania umowy stron ustalał kurs walut z uwzględnieniem jedynie czynników makroekonomicznych o charakterze obiektywnym – a więc nie w sposób dowolny i uznaniowy – „(…) ponieważ w przeciwnym wypadku Bank nie sprostałby wymogom (...)u lub straciłby status dealera rynku pieniężnego NBP (…)”, nie dostrzega jednak, że analiza tej kwestii wykracza poza normatywną treść klauzuli umownej ocenianą według stanu z chwili zawarcia umowy, ponieważ w kontekście wykładni art. 385 ¹ § 1 k.c. istotne jest to, w jaki sposób umowa kształtuje sytuację prawną konsumenta i czy jej postanowienia zachowują równowagę kontraktową pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem, nie zaś to, czy przedsiębiorca w czasie obowiązywania umowy zdecydował się skorzystać z uprawnień przyznanych mu klauzulą abuzywną czy też z jakichkolwiek względów od tego odstąpił. Skoro treść normatywna umowy kredytu zezwalała bankowi na wybór dowolnych kryteriów ustalania kursów, których oszacowanie nie było możliwe dla konsumentów ze względu na brak oparcia zasad ustalania kursów wymiany o obiektywne i przejrzyste kryteria, to nie ma w tym kontekście znaczenia to, czy w czasie trwania umowy bank rzeczywiście ustalał ten kurs zupełnie dowolnie, czy też w oparciu o czynniki obiektywne, takie jak kursy średnie Narodowego Banku Polskiego, pozycję walutową banku, przewidywane zmiany kursów walutowych oraz ocenę bieżącej sytuacji rynkowej – skoro nie zostało to w żaden sposób formalnie przez niego uregulowane. Dobre obyczaje nakazują, aby rozmiar świadczenia konsumenta wynikającego z zawartej umowy były możliwe do przewidzenia, a brak określenia w umowie zezwalających na to przesłanek ustalania kursów walutowych na potrzeby przeliczenia salda zadłużenia na walutę obcą oraz przeliczenia na złote kwoty wymaganej do spłat kredytu w rażący sposób narusza interes konsumenta. Nie ma tu rozstrzygającego znaczenia także i to, czy powodowie zostali przez bank zapoznani z kwestią ryzyka kursowego, bo choć oczywiste jest, że konsument, zawierając umowę kredytu indeksowanego, liczy się z ryzykiem, jakie się z tym wiąże (czyli wynikającym ze zmienności kursów walut obcych) i akceptuje je, lecz ryzyko tego rodzaju nie jest tożsame z ryzykiem całkowicie dowolnego kształtowania kursu wymiany przez zarząd pozwanego kredytodawcy.

Warto przy tym zwrócić uwagę, że także w świetle dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego nie powinno budzić wątpliwości, iż postanowienia § 7 ust. 1 i § 11 ust. 4 umowy mają charakter niedozwolony, uznaje się tam bowiem, iż określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC Nr 11 z 2016 r., poz. 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16 z dnia 19 września 2018 r., I CNP 39/17, z dnia 24 października 2018 r., II CSK 632/17, z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18 i z dnia 11 grudnia 2019, V CSK 382/18). Dość dobitnie stanowisko takie wyrażone jest w tezie wyroku z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, niepubl., gdzie Sąd Najwyższy podniósł, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi tego rodzaju swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści, a przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. Klauzule takie kształtują prawa i obowiązki konsumenta – kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji świadczenia od kompetencji silniejszej strony umowy, tj. banku, a odwołanie do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” obowiązującej w banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Jednocześnie prawo banku do ustalania kursu waluty nie doznaje w takim wypadku żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych.

W odpowiedzi na zarzut pominięcia przez Sąd Rejonowy faktu, iż powodowie zaciągnęli już uprzednio kredyt waloryzowany kursem franka szwajcarskiego, a wobec tego powinni reprezentować ponadprzeciętną świadomość i doświadczenie w zakresie negocjowania i zawierania tego rodzaju umów kredytowych, stwierdzić należy, że wprawdzie postępowanie powodów, będących konsumentami w rozumieniu art. 22 ¹ k.c., winno być oceniane poprzez wzorzec konsumenta świadomego, rozważnego i krytycznego, który jest w stanie zrozumieć kierowane do niego informacje, jednak fakt, iż konsument podejmuje decyzję o zawarciu umowy, kierując się treścią tych postanowień umownych, które zostały jasno sformułowane – a tym samym były dla niego zrozumiałe – nie może samo w sobie prowadzić do wniosku, że jego interesy nie zostały rażąco naruszone poprzez wprowadzenie do umowy klauzuli, która kształtuje jego sytuację prawną w sposób nieuprawniony na gruncie art. 385 ¹ § 1 k.c. Ochrona konsumenta wyrażona w powołanym przepisie realizuje się właśnie wówczas, gdy umowa została zawarta w sposób ważny, a konsument zaznajomił się z jej treścią, jednak podjął decyzję o jej zawarciu, gdyż przedsiębiorca nie zadbał należycie o to, by prostym i zrozumiałym językiem zapewnić mu wystarczające dla podjęcia świadomych i rozważnych decyzji informacje, w szczególności takie, które umożliwiają mu zorientowanie się, w jakiej dokładnie sytuacji prawnej znajdzie się na skutek zawarcia umowy i jakie potencjalne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych powstaną na gruncie konkretnych postanowień umownych.

W wyroku z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, R. A. i in. przeciwko (...) SA, Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że w taki właśnie sposób należy interpretować artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 i konieczne jest wobec tego ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie konsumentowi podano wszystkie informacje mogące mieć wpływ na zakres jego obowiązków i pozwalające mu ocenić między innymi całkowity koszt kredytu. W ramach tej oceny decydującą rolę ma, po pierwsze, to, czy warunki umowne zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, w taki sposób, że umożliwiają przeciętnemu konsumentowi, czyli konsumentowi właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i rozsądnemu, ocenę tego kosztu, i po drugie, okoliczność związana z brakiem podania w umowie kredytu informacji uważanych za istotne w świetle charakteru towarów i usług będących jego przedmiotem. Podniesiono też, że poinformowanie przed zawarciem umowy o warunkach umownych i skutkach owego zawarcia ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, gdyż to na podstawie tej informacji konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę. Cechy podmiotowe kredytobiorców, na które zwraca uwagę skarżący, mogą mieć znaczenie właśnie przy badaniu, czy określone postanowienie umowne mogło być dla nich zrozumiałe i mogli oni na podstawie jego literalnego sformułowania uzyskać wystarczającą wiedzę co do zakresu swych przyszłych praw i obowiązków. W rozpoznawanej sprawie jednak analiza ta nie może doprowadzić do korzystnych dla banku rezultatów, zważywszy, że – jak już wywiedziono wyżej – treści kwestionowanych w sprawie niniejszej klauzul waloryzacyjnych nie tylko racjonalnie myślący i świadomy konsument, ale w ogóle nikt nie mógłby odkodować w taki sposób, by zorientować się, jak w trakcie wykonywania umowy będzie kształtowała się jego sytuacja prawna w zakresie rozmiaru wziętych na siebie zobowiązań, skoro uprawienie określania kursu franka szwajcarskiego – co bezpośrednio wpływało zarówno ustalenie w tej walucie wysokości kwoty kredytu, jak i na wysokość przeliczanej na złotówki raty kredytowej – było pozostawione jedynie woli kredytodawcy, a umowa nie określała jakichkolwiek obiektywnych i niezależnych od woli stron czynników, od których ten kurs miałby zostać uzależniony.

Powyżej przywołana argumentacja pozwala uznać w pierwszej kolejności, że i tym razem okoliczności, które skarżący wskazuje w przywołanych wyżej zarzutach, okazały się być bez istotnego znaczenia dla kwestii spełnienia przesłanek zastosowania art. 385 ¹ § 1 k.c., a Sąd meriti podjął trafną decyzję, nie wykorzystując przedłożonego materiału dowodowego do poczynienia w toku postępowania ustaleń faktycznych co do tych okoliczności. Jednocześnie stwierdzić trzeba, że nie doszło do naruszenia wskazanego przepisu materialnoprawnego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule umowne są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta.

Zauważyć trzeba też w kontekście zawartego w apelacji zarzutu naruszenia art. 479 ⁴³ k.p.c. w związku z art. 9 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634), że co do kwestii tam poruszonej dość obszernie wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z dnia 20 listopada 2015 r., III CZP 17/15, opublikowanej w OSNC Nr 4 z 2016 r., poz. 40, stawiając tezę, że rozstrzygnięcie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta wydane w ramach kontroli abstrakcyjnej określonej klauzuli umownej z zasady nie może stanowić prejudykatu wiążącego Sąd dokonujący kontroli indywidualnej. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przedmiotowej uchwały słusznie wywiódł jednak, że działanie w płaszczyźnie pozytywnej prawomocności materialnej wyroku uznającego postanowienie wzorca umowy za niedozwolone i zakazującego jego wykorzystywania oznacza związanie Sądu w innym postępowaniu oceną kwestii, która była przedmiotem rozstrzygnięcia, przy czym nie może to oznaczać bezpośredniej ingerencji w indywidualne stosunki materialnoprawne, lecz tylko konieczność uznania, że dane postanowienie umowne powielające postanowienie wzorca umowy uznane za niedozwolone i wpisane do rejestru, o którym mowa w art. 479 ⁴⁵ § 2 k.p.c., lub postanowienie identyczne z nim w treści, jest niedozwolone. Stwierdzono, że zakres przedmiotowych granic mocy wiążącej takiego orzeczenia należy wywieść wprost z art. 365 § 1 k.p.c. i art. 366 k.p.c., z których wynika, że obejmuje ona to, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Przedmiotem sporu w sprawie o uznanie klauzuli umownej za niedozwoloną i wydanie zakazu jej wykorzystywania jest postanowienie w ujęciu materialnym, a nie formalnym, a zatem nie chodzi o postanowienie o określonym brzmieniu, łącznie z językowym kontekstem wzorca, ale o wysłowioną w nim, przy uwzględnieniu normatywnego kontekstu wzorca umowy, skonkretyzowaną treść normatywną, tj. normę lub jej element, określające prawa lub obowiązki stron – co trafnie podkreślił Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Oznacza to, że ewentualne zmiany tego brzmienia i kontekstu nie wymykają się spod zakresu działania wyroku dopóty, dopóki nie mają wpływu na tę normatywną treść, gdyż zachowuje ona swoją tożsamość, co zachodzi także wówczas, gdy zmiany językowe brzmienia postanowienia nie mają znaczenia normatywnego albo są pomijalne. Jak wyraźnie stwierdził Sąd Najwyższy, w ramach różnych postępowań, w tym postępowań indywidualnych między podmiotami objętymi podmiotowymi granicami prawomocności materialnej takiego wyroku, może zachodzić potrzeba oceny tożsamości normatywnej postanowienia uznanego za niedozwolone i postanowienia ocenianego w danym postępowaniu – jako oceny tożsamości przedmiotowej sprawy załatwionej w jednym postępowaniu z kwestią prejudycjalną rozpatrywaną w innym postępowaniu, a więc w kontekście prawomocności materialnej w aspekcie pozytywnym.

Dalej w tymże orzeczeniu wywiedziono, że art. 479 ⁴³ k.p.c. – stanowiący, iż prawomocny wyrok, którym uznano w ramach kontroli abstrakcyjnej postanowienie wzorca umowy za abuzywne, ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania tego postanowienia do właściwego rejestru– kształtuje w sposób szczególny jedynie granice podmiotowe mocy wiążącej tego wyroku, przy czym Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, że to rozszerzenie prawomocności materialnej w aspekcie podmiotowym działa jednokierunkowo, tj. na rzecz wszystkich osób trzecich, ale wyłącznie wobec pozwanemu przedsiębiorcy, przeciwko któremu wyrok został wydany. Odnosząc te rozważania do treści wskazywanego w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta z dnia 27 grudnia 2010 r., wydanego w sprawie XVII AmC 1531/09, stwierdzić trzeba, że wyrokowi temu – w ocenie Sądu II instancji – można przyznać moc wiążącą w prejudycjalnej z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy niniejszej kwestii uznania za niedozwolone postanowienia zawartego w § 11 ust. 4 łączącej strony umowy kredytowej. Nie budzi wątpliwości zachowanie opisanych wyżej granic podmiotowych jego mocy wiążącej, zważywszy, że wyrok ten zapadł w sprawie tego samego podmiotu, który zawarł umowę kredytu z powodami i którego następcą jest pozwany, a zatem powodowie mogą skorzystać z jego rozszerzonej prawomocności materialnej, gdyż art. 479 ⁴³ k.p.c. – pomimo jego uchylenia – nadal z mocy art. 9 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634) może znaleźć zastosowanie w sprawie niniejszej. Zdaniem Sądu odwoławczego, w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z klauzulą umowną nie tylko mającą identyczne brzmieniu językowe z postanowieniem uznanym za abuzywne w wyroku z dnia 27 grudnia 2010 r., ale również będącą nośnikiem tożsamej skonkretyzowanej treści normatywnej, co pozwala na przyjęcie, że także zakres przedmiotowy mocy wiążącej tego wyroku obejmuje sporną kwestię prejudycjalną podlegającą rozstrzygnięciu w niniejszym postępowaniu. W tej sytuacji zastosowanie przez Sąd Rejonowy przepisów powoływanych przez stronę skarżącą w treści omawianego zarzutu powinno doprowadzić do wniosku – niezależnie od wyników kontroli indywidualnej – że Sąd ten związany jest treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta z dnia 27 grudnia 2010 r., wydanego w sprawie XVII AmC 1531/09, a postanowienie umowne zawarte w § 11 ust. 4 łączącej strony umowy należy już z tego tylko powodu uznać za niedozwolone (tak np. w wyroku SA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2020 r., I ACa 67/19, niepubl.). Nie można zgodzić się również z wywodami skarżącego odnoszącymi się do uznania przez Sąd I instancji, że postanowienie § 7 ust. 1 umowy kredytowej jest tożsame normatywnie z klauzulą wpisaną do rejestru klauzul niedozwolonych pod numerem (...), zważywszy, że Sąd ten trafnie uznał, że wprawdzie nie jest związany rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta z dnia 14 grudnia 2010 r., wydanym w sprawie XVII AmC 426/09, jednak nie wyklucza to podzielenia argumentacji zawartej w uzasadnieniu tego orzeczenia na gruncie kontroli indywidualnej § 7 ust. 1 dokonywanej w sprawie niniejszej.

Podsumowując powyższe rozważania, uznać należy, że Sąd meriti dokonał należytej wykładni treści art. 385 ¹ § 1 zd. I k.c. w zakresie wskazanych tam przesłanek abuzywności kwestionowanych postanowień umownych i trafnie ustalił, że przesłanki te zachodzą w rozpoznawanej sprawie. Ponieważ jednak obowiązkiem Sądu odwoławczego jest zanalizowanie z urzędu, niezależnie od podniesionych w apelacji zarzutów, prawidłowości zastosowania w sprawie norm materialnoprawnych, konieczne jest stwierdzenie w tym miejscu, że Sąd Rejonowy nie do końca właściwie zinterpretował zawarte w art. 385 ¹ § 1 zd. II k.c. pojęcie postanowień określających główne świadczenie stron umowy, czego konsekwencją było – w pierwszej kolejności – zaniechanie rozważenia kwestii zaistnienia przesłanki negatywnej abuzywności tych postanowień w postaci sformułowania ich w sposób jednoznaczny, a ponadto nieprawidłowe określenie skutków prawnych niezwiązania powodów klauzulami niedozwolonymi dla bytu umowy kredytowej, co skutkowało zastosowaniem art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez przyjęcie, że po wyeliminowaniu tych klauzul strony są związane umową w pozostałym zakresie.

Jak już wcześniej wspomniano, konsekwencją zawarcia w umowie kredytowej abuzywności postanowień, które dotyczą jednostronnego sposobu ustalenia kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją jest także abuzywny charakter treści normatywnych, które regulują mechanizm przeliczenia wartości udzielonego kredytu na wybraną walutę obcą oraz przeliczenia wartości poszczególnych rat na złote polskie, stanowiąc, że przeliczenie to nastąpi według kursu franka ustalanego w myśl abuzywnych klauzul wskazanych powyżej. Jak słusznie wywiedziono już w wyroku SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115, treści normatywne dotyczące ustalania kursu wymiany waluty i przeliczenia wartości kredytu i wartości przypadających do spłaty rat mogą funkcjonować tylko łącznie – w umowie kredytu indeksowanego do waluty obcej przeliczenie wypłaconej kwoty kredytu na walutę obcą przy wypłacie kredytu służy temu, by można było ustalić wysokość zadłużenia i w konsekwencji wysokość pozostających do spłaty rat kredytu (w walucie obcej). Jeżeli zaś raty mają być spłacane w walucie polskiej, to konieczne jest również określenie sposobu przeliczenia raty kredytu na tę walutę. Eliminacja któregokolwiek z tych przeliczników przy zachowaniu konstrukcji, w której kredyt wypłacany jest spłacany w walucie polskiej, sprawia, że niemożliwe jest stosowanie drugiego z nich.

Powyższa konstatacja prowadzi do konieczności rozważenia w kontekście stosowania art. 385 ¹ § 1 zd. II k.c., czy zakwestionowane klauzule umowne określają świadczenia główne stron umowy kredytu. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki (...) z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 49-50, z dnia 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13, B. M. i I. M. przeciwko S.C. (...) România SA, pkt 54, z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14, J.-C. H. przeciwko (...) SA, pkt 33, dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 35; podobnie co do pojęcia postanowienia określającego świadczenie główne w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 zd. II k.c. wyroki SN z dnia 8 czerwca 2004 r., I CK 635/03, z dnia 30 września 2015 r., I CSK 800/14, OSNC 2016, nr 9, poz. 105 i z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy – konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki (...) z dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 37, z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 68, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 48, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). Z powyższego wywieść należy wniosek, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019, , poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18) i tak też należy też ocenić postanowienie (część postanowienia) stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego (tak w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, niepubl.).

Wobec brzmienia art. 385 ¹ § 1 zd. II k.c.. należy z kolei uznać, że postanowienia określające główne świadczenia stron podlegają kontroli pod kątem abuzywności tylko wtedy, gdy nie zostały sformułowane jednoznacznie (por. wyrok SN z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, niepubl.). To rozwiązanie ustawowe, wywodzące się z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, opiera się na założeniu, zgodnie z którym postanowienia określające główne świadczenia stron zazwyczaj odzwierciedlają rzeczywistą wolę konsumenta, gdyż do ich treści strony przywiązują z reguły największą wagę, a w takiej sytuacji zasada ochrony konsumenta musi ustąpić ogólnej zasadzie autonomii woli obowiązującej w prawie cywilnym. Wyłączenie spod kontroli nie może jednak obejmować postanowień nietransparentnych, gdyż w ich przypadku konsument nie ma możliwości łatwej oceny rozmiarów swojego świadczenia i jego relacji do rozmiarów świadczenia drugiej strony. Postanowienia określające główne świadczenia stron nie podlegają bowiem ocenie ich nieuczciwego charakteru wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie badania indywidualnego możliwe jest uznanie, że zostały sformułowane przez przedsiębiorcę prostym i zrozumiałym językiem Z kolei wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, powinien być on rozumiany jako nakazujący, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (tak np. w wyroku (...) z dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt. 43 i 44 z powołaniem się na inne orzeczenia Trybunału). W ocenie Sądu odwoławczego zakwestionowane w sprawie niniejszej klauzule umowne nie mogą zostać uznane za jednoznacznie sformułowane w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 zd. II k.c., skoro na ich podstawie powodowie nie byli w stanie oszacować kwot, jakie w przyszłości będą zobowiązani świadczyć na rzecz banku (tak również w wyroku SN z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, niepubl.) i – jak już obszernie zostało wywiedzione powyżej – nie mogli zorientować się, w jakiej dokładnie sytuacji prawnej znajdą się na skutek zawarcia umowy i jakie potencjalne konsekwencje dla ich zobowiązań finansowych powstaną na gruncie przedmiotowych postanowień umownych. Skoro postanowienia te nie zostały jednoznacznie sformułowane, to przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie stwierdzeniu, że jako niedozwolone nie wiążą konsumenta, mimo że określają główne świadczenia stron umowy

W konsekwencji stwierdzić trzeba, że zawarte w umowie stron klauzule kształtujące mechanizm indeksacji – i tym samym określające świadczenie główne kredytobiorców – należy uznać za abuzywne w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c., a konsekwencją tego jest co do zasady działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona co do zasady z przewidzianym w art. 385 ¹ § 2 k.c. związaniem stron umową w pozostałym zakresie. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutku wobec konsumenta. Na sądzie krajowym spoczywa z urzędu obowiązek zaniechania stosowania postanowienia niedozwolonego, natomiast nie jest on upoważniony do zmiany jego treści. Działania sądu winny mieć w takim wypadku charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami, do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Skutek taki nie mógłby zostać osiągnięty gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych, gdyż kontrahent konsumenta niczym by nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu. W konsekwencji sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku, chyba że sam konsument się temu sprzeciwi, gdyż jego prawo do skutecznej ochrony zawiera w sobie także uprawnienie do niedochodzenia swoich praw (por. m.in. wyrok (...) z dnia 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Francisco G. N. i in. przeciwko (...), pkt 61-62). Po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna „w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego" (zob. wyroki (...) z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10, B. E. de (...) SA przeciwko J. C., pkt 66 – 69, z dnia 30 maja 2013 r., w sprawie C-488/11, D. A. B., K. G. przeciwko J. B., pkt 57, 60, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 28, z dnia 21 kwietnia 2016 r. w sprawie C-377/14, E. R., H. R. przeciwko F. a.s., (...):EU:C:2016:283, pkt 97, z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie C- 421/14, (...) SA przeciwko J. G., (...):EU:C:2017:60, pkt 71, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 39-40).

Ustaliwszy, że w rozpoznawanej sprawie za abuzywne i podlegające wyeliminowaniu zostały uznane klauzule określające świadczenia główne stron umowy, przejść należy do rozważań, jakie konsekwencje takiego stanu rzeczy będą zgodne z celami Dyrektywy 93/13 i czy w takiej sytuacji całą umowę należy uznać za nieważną (bezskuteczną), czy też dopuszczalne będzie utrzymanie w mocy jej pozostałych postanowień, stosownie do art. 385 ¹ § 2 k.c. O tym, czy umowa może zostać utrzymana w mocy, decyduje prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10, J. P. i V. P. przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B., pkt 57 i z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 41). W orzecznictwie Sądu Najwyższego niejednokrotnie przyjmowano, określając skutki abuzywności postanowień kształtujących mechanizm indeksacji walutowej, że nie pociąga ona za sobą nieważności całej umowy, wyrażając pogląd, iż umowa taka może istnieć również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej, jako kredyt złotowy niezawierający takiej klauzuli (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, i z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18). Dostrzegano wprawdzie, że eliminacja klauzuli umownej uznanej za bezskuteczną nie może prowadzić do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony, tj. że granicą, której przekroczenie uzasadnia interwencję sądu, jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego (art. 353 ¹ k.c.) ukształtowanie umowy, jednakże uznawano, iż wyeliminowanie klauzuli indeksacyjnej nie stanowi przeszkody do utrzymania oprocentowania według stawek LIBOR, mimo wyeliminowania wszelkich powiązań wysokości świadczeń z walutą obcą i mimo że strony najprawdopodobniej nie ustaliłyby wysokości oprocentowania kredytu złotowego według stawki LIBOR, gdyby były świadome abuzywności klauzuli indeksacyjnej (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18). Podnoszono, że kryterium hipotetycznej woli stron mogłoby mieć znaczenie na tle art. 58 § 3 k.c., którego nie można stosować w odniesieniu do skutków eliminacji niedozwolonych postanowień umownych (por. wyrok SN z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18). Z odwołaniem do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wskazywano też, że umowa nie może być utrzymana w mocy tylko wtedy, gdyby eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego prowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie dałoby się odtworzyć treści praw i obowiązków stron (por. wyrok SN z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18).

Obecnie jednak należy podzielić stanowisko zajęte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który uznaje, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki (...) z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 52 i z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału, reguła ta jest aktualna zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). W konsekwencji, w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), (...) orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt. 45). Nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Okoliczności te podnosi w swojej apelacji także skarżący, wywodząc, że nie sposób nadać umowie – po ewentualnym wyeliminowaniu z niej spornych klauzul – takiej treści, by stanowiła ona hybrydę kredytu złotowego i kredytu waloryzowanego kursem (...), gdyż konstrukcja taka byłaby sprzeczna z istotą zawartej przez strony umowy oraz z elementarnymi zasadami ekonomii i bankowości. Autor apelacji wywodzi stąd jednak, że art. 65 k.c. i art. 56 k.c. nakazują wobec tego utrzymać w mocy zawarty w pozostałych postanowieniach umownych mechanizm waloryzacji, zastępując kurs (...) ustalany przez bank w tabeli kursowej kursem rynkowym (...) z dni uruchomienia poszczególnych transz kredytów i z dni spłaty poszczególnych rat przez kredytobiorców. Zgodzić się z tym jednak nie można i w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, byłoby równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należałoby ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak również w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20).

Z powyższego wynika jasno, że w sprawie niniejszej nie jest możliwe przyjęcie – jak to uczynił Sąd meriti ­– iż skutkiem wyeliminowania spornych klauzul umownych będzie przekształcenie – i dalsze funkcjonowanie – umowy kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR jako kredytu złotowego bez klauzul waloryzacyjnych, gdyż usunięcie tych postanowień spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy i doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Skoro usunięcie przedmiotowych postanowień z umowy spowodowałoby zmianę charakteru jej głównego przedmiotu, a wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, należałoby uznać za równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż trzeba byłoby ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze – to konstatacja taka przemawia za jej unieważnieniem.

Sąd ma obowiązek jednak mieć na uwadze także i to, że nieważność umowy potencjalnie może zagrażać interesom konsumenta – kredytobiorcy, zważywszy że wiąże się to co do zasady – jak wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – z podobnymi następstwami, jakie zachodzą w przypadku postawienia pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, skoro położenie prawne stron umowy określają wówczas przede wszystkim przepisy o nienależnym świadczeniu. Nie jest wykluczone zastąpienie nieuczciwego warunku umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, jednakże dotyczy to tylko sytuacji, w której brak zastąpienia pociągałby za sobą unieważnienie umowy w całości, a jednocześnie narażał konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki – gdyż wówczas dochodziłoby de facto do penalizacji kredytobiorcy, a nie kredytodawcy (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 80-84, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 33, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179/17, A. B. i B., pkt 56-58, z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 60-61, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank). W powoływanym już wyroku z dnia 3 października 2019 r., wydanym w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził ponadto, że ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy (pkt 50), co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia (pkt 51). Wywiedziono jednak przy tym, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości (pkt 55, 67), czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Doprecyzowano także, że wyłączone jest zastąpienie luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które to unormowania nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (pkt 61-62). Jeśli natomiast prawo krajowe nie przewiduje przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę, które mogłyby wypełnić zaistniałe luki w umowie, konsument sprzeciwiający się unieważnieniu umowy ma jeszcze możliwość usanowania postanowienia niedozwolonego poprzez następcze wyrażenie dobrowolnej i świadomej zgody na włączenie go do treści umowy (pkt. 53) (tak również w wyroku (...) z dnia 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C. i V. C.).

Jak słusznie zatem wskazał Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., jeżeli sąd krajowy stwierdzi w trakcie oceny dokonywanej z urzędu, że klauzula ma abuzywny charakter, ma – co do zasady – obowiązek „poinformować o tym strony sporu i wezwać je do kontradyktoryjnego przedyskutowania tej okoliczności w sposób przewidziany w tym celu przez krajowe prawo procesowe”, a przyznana konsumentowi możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii „odpowiada również obowiązkowi ciążącemu na sądzie krajowym (...), uwzględnienia w odpowiednim przypadku woli wyrażonej przez konsumenta, jeżeli mając świadomość o niewiążącym charakterze danego nieuczciwego warunku, wskaże on jednak, iż sprzeciwia się temu, aby warunek ten został wyłączony, udzielając w ten sposób wyraźnej i wolnej zgody na dany warunek" (por. wyrok z dnia 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C., V. C., pkt 31, 35; w późniejszym orzecznictwie mowa już raczej o „świadomej i dobrowolnej” zgodzie - por. wyroki z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, K. D., pkt 54, 66-67, z dnia 7 listopada 2019 r., C-419/18 i C-483/18, (...) S.A. przeciwko B. W. i in., pkt 70, z dnia 11 marca 2020 r., C-511/17, G. L. przeciwko UniCredit Bank Hungary Z.., pkt 42-43, z dnia 9 lipca 2020 r., C-452/18, XZ przeciwko (...) SA, pkt 24-25 oraz z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 46, 95). Zatem, aby konsument mógł udzielić wolnej i świadomej zgody, sąd krajowy winien, w ramach krajowych norm proceduralnych i w świetle zasady słuszności w postępowaniu cywilnym, wskazać stronom w sposób obiektywny i wyczerpujący, konsekwencje prawne, jakie może pociągnąć za sobą usunięcie nieuczciwego warunku – co jest szczególnie istotne wtedy, gdy jego niezastosowanie może prowadzić do unieważnienia całej umowy, narażając ewentualnie konsumenta na roszczenia restytucyjne – i to niezależnie od tego, czy strony są reprezentowane przez pełnomocnika zawodowego (tak w wyroku (...) z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 97).

W sprawie niniejszej Sąd Okręgowy na rozprawie apelacyjnej w dniu 13 maja 2021 r. udzielił stronie powodowej reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika szczegółowej informacji o tym, że w razie wznowienia postępowania i stwierdzenia abuzywności powołanych w pozwie klauzul umownych umowa kredytowa nie może wiązać jej stron, o konsekwencjach związanych z ewentualną definitywną bezskutecznością (nieważnością) umowy i o ewentualnych szansach na utrzymanie umowy z regulacją zastępczą, jeżeli konsumenci oceniliby te konsekwencje jako szczególnie dla siebie niekorzystne, a także o możliwości potwierdzenia przez powodów klauzuli i wyrażenia wiążącej oceny co do tego, czy konsekwencje trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy są dla nich szczególnie niekorzystne oraz sprzeciwienia się ewentualnemu udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami przez wprowadzenie regulacji zastępczej, jak również o następstwach skorzystania albo nieskorzystania z tych możliwości, wyznaczając stronie termin na zajęcie stanowiska co do tych zagadnień. Powodowie w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2021 r. zajęli jasne stanowisko, że zgadzają się na ewentualne unieważnienie przedmiotowej umowy kredytowej. W takiej sytuacji ani nie było możliwe zastąpienie niedozwolonych postanowień umowy łączącej strony jakimikolwiek przepisami dyspozytywnymi prawa krajowego, ani też Sąd nie miał podstaw do podejmowania innych środków mających na celu ewentualną ochronę konsumentów przed niekorzystnymi dla nich skutkami unieważnienia umowy, skoro sami powodowie, należycie poinformowani o konsekwencjach prawnych usunięcia z umowy nieuczciwych warunków, w sposób wiążący dla Sądu uznali, że unieważnienie umowy wskutek eliminacji z niej klauzul abuzywnych nie rodzi dla nich skutków niekorzystnych oraz wyrazili dobrowolną i świadomą zgodę na takie rozwiązanie. Trafnie wywiedziono w przywołanej już uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., że niedozwolone postanowienie umowne jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością zawieszoną na korzyść konsumenta. Odmowa zgody konsumenta na utrzymanie w mocy nieuczciwego warunku (co ewentualnie mogłoby przywrócić jego skuteczność z mocą wsteczną) wraz z jednoczesnym wiążącym zaprzeczeniem, iż trwała bezskuteczność (nieważność) umowy powoduje szczególnie niekorzystne dla konsumenta konsekwencje (co uniemożliwia wprowadzenie przez Sąd w miejsce tego warunku jakiejkolwiek regulacji zastępczej), powoduje ostatecznie, że warunek taki staje się trwale bezskuteczny (nieważny), a jeśli umowa kredytu – jak w realiach niniejszej sprawy – nie może bez przedmiotowej klauzuli wiązać stron, staje się ona wówczas definitywnie już bezskuteczna (nieważna) w całości.

W efekcie nie można podzielić argumentacji strony skarżącej, która zmierza do przekonania Sądu II instancji, że obowiązujące i wskazane w apelacji przepisy prawa pozwalają utrzymać w mocy przedmiotową umowę kredytową po wyeliminowaniu z niej spornych postanowień. Zaznaczyć warto w szczególności, odnosząc się do apelacyjnego zarzutu naruszenia art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) w związku z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165 z 2011 r., poz. 984), zwanej dalej „Ustawą antyspreadową”, że – jak słusznie podniósł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20 – samo wejście w życie Ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie wpływa na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i jej konsekwencji dla bytu umowy. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 jej przepisom nie podlegają m.in. postanowienia umowy „odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze”, przy czym z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że dotyczy to także przepisów, które weszły w życie już po zawarciu umowy zawierającej niedozwolone postanowienia i miały w założeniu charakter sanacyjny, tj. zastępowały te postanowienia ex tunc i utrzymywały ważność umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 62-64, 70 i z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 37, 40), pod warunkiem, iż zachowana została możliwość odwrócenia niekorzystnych skutków niedozwolonego postanowienia (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 45). Skutkiem sanowania klauzul abuzywnych jest wówczas także wyłączenie możliwości uznania umowy za nieważną z powodu tej abuzywności.

Sąd Najwyższy wskazał dalej, że Ustawie antyspreadowej nie może być przypisywane takie znaczenie. Z mocy tej ustawy do art. 69 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) dodano pkt 4a, stanowiący, że „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska”, umowa kredytu powinna także określać „szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu” oraz ust. 3, w myśl którego „W przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”, a także dopełniający powyższe uregulowania art. 75b. W kwestii intertemporalnej w art. 4 Ustawy antyspreadowej postanowiono, że „W przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”.

Trafnie wywiedziono dalej, że przepisy te nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem – sanowanie tych wadliwości (tak też w wyroku SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115), o wadliwościach tych bowiem w ogóle nie wspominają ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń, a w założeniu ustawodawcy chodziło tu o doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej i miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Ustawa antyspreadowa w zasadzie nie przewidywała gotowych do zastosowania (choćby tylko dyspozytywnych) przepisów, które zastępowałyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy, co nie wystarcza dla przyjęcia domniemania, że owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (por. motyw 13 dyrektywy 93/13 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2013 r., w sprawie C-92/11, (...) przeciwko V. N.-W. e.V., pkt 26 i n.) i nie czyni zadość przesłankom przewidzianym w art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13. Umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej ma sens także w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo, a z drugiej strony nie rozwiązuje problemu dotyczącego określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. Zgodzić się należy, że wspomniana w art. 4 zd. II Ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy – konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie postanowieniem dozwolonym – co jednak w sprawie niniejszej nie nastąpiło.

Całkowite unieważnienie umowy kredytowej stron czyni z kolei bezprzedmiotowymi wszelkie podniesione zarzuty, które odnoszą się – najogólniej rzecz ujmując – do prawidłowości wyboru przez Sąd Rejonowy treści normatywnej, którą zastąpiono wyeliminowane z umowy klauzule abuzywne, w tym do możliwości zastąpienia postanowienia dotyczącego waloryzacji wypłaconego kapitału i spłacanych rat walutą obcą o wartości według kursu z tabeli kursowej banku waloryzacją walutą obcą o wartości według kursu rynkowego lub kursu średniego NBP. Z tej samej przyczyny nie mogą też mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia sprawy zarzuty odnoszące się do przyjęcia przez Sąd I instancji za poprawne wyliczeń przedstawionych w pozwie w przedmiocie różnicy pomiędzy kwotami świadczonymi przez powodów tytułem spłaty kredytu a kwotami rat wyliczonych przy przyjęciu ich waloryzacji kursem (...) z chwili wypłaty kredytu.

Świadczenia spełnione na podstawie nieważnej ex tunc umowy podlegają zwrotowi stosownie do reżimu zwrotu nienależnego świadczenia, zatem powodom przysługuje prawo do żądania ich zwrotu w oparciu o art. 405 k.c. w związku z art. 410 § 1 i 2 k.c. Świadczenie jest nienależne m.in. wtedy, jeżeli podstawa świadczenia odpadła ( condictio causa finita) a taka sytuacja zachodzi w sprawie niniejszej, skoro upadła umowa uzasadniająca świadczenie kredytu i jego periodyczne spłaty. Pewne wątpliwości w judykaturze budziło to, czy w przypadku częściowo wykonanej nieważnej umowy kredytu powstaje samodzielne roszczenie każdej z jej stron o zwrot nienależnego świadczenia, czy też jedno tylko roszczenie, którego przedmiotem jest różnica w wartości wzbogacenia każdej ze stron, a więc przysługujące tej stronie, której świadczenie miało większą wartość. Pierwsze stanowisko, określane w judykaturze i doktrynie mianem teorii dwóch kondykcji zostało przyjęte w np. wyrokach SA w Warszawie z: 10 lipca 2019 r., VI ACa 1712/17, 13 listopada 2019 r., I ACa 674/18, 28 listopada 2019 r., I ACa 222/19, 4 grudnia 2019 r., I ACa 66/19, 29 stycznia 2020 r., I ACa 67/19 oraz w wyrokach SO w Warszawie z: 22 lutego 2019 r., XXIV C 924/16, 21 listopada 2019 r., XXV C 505/19. Drugi pogląd nazywany teorią salda stanowił podstawę rozstrzygnięcia np. w wyrokach SA w Warszawie z: 4 grudnia 2019 r., I ACa 442/18, 30 grudnia 2019 r., I ACa 697/18, z 19 listopada 2019 r. V ACa 577/18 oraz w wyrokach SO w Warszawie: z 10 października 2018 r., XXV C 695/17, 24 czerwca 2019 r., XXV C 266/15, 26 czerwca 2019 r., XXV C 139/19, 20 grudnia 2019 r., XXV C 1597/17. Teoria dwóch kondykcji kreuje w sytuacji, w której strony świadczyły w wykonaniu nieważnej lub bezskutecznej ex tunc umowy, dwa samodzielne roszczenia o zwrot nienależnych świadczeń, przyjmując, że jeśli świadczenia spełniły obie strony – bank poprzez oddanie do dyspozycji kredytobiorcy kwoty kredytu, a kredytobiorca poprzez spłatę tego kredytu wraz ze stosownym wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału – wzbogacenie wystąpiło po obu stronach i na rzecz każdej ze stron umowy powstaje samodzielne roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia. Jedynie potrącenie dokonane przez jedną ze stron może doprowadzić do wyrównania świadczeń. Z kolei zwolennicy teorii salda powołują się m.in. na treść art. 411 pkt. 4 k.c., wywodząc, że kredytobiorca, gdy świadczył poszczególne raty kredytu, miał zamiar spłaty swojego zadłużenia i uznając przy tym, że bez znaczenia jest to, iż w rzeczywistości zadłużenie to wynikało z innej podstawy prawnej – bo z art. 405 k.c., nie zaś z umowy. Na gruncie tej koncepcji wywodzi się dalej, że skoro nawet odpadła postawa świadczeń w postaci umowy, nie oznacza to, że świadczenia nie miały w chwili ich spełnienia żadnej podstawy prawnej; kredytobiorca zatem spełniał istniejące już, choć niewymagalne jeszcze zobowiązanie, choć w mylnym wyobrażeniu, że świadczy na poczet umowy kredytu. Wydaje się, że taki pogląd wymagałby z konieczności przyjęcia, iż roszczenie kredytobiorcy o zwrot nienależnego świadczenia opiera się nie na condictio causa finita, ale na condictio indebiti lub condictio sine causa. Spór ten w judykaturze został już chyba jednoznacznie przesądzony na rzecz teorii dwóch kondykcji przez mającą moc zasady prawnej uchwałę składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., gdzie przywołano obszerną argumentację zawartą m.in. w uprzednio wydanej uchwale SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC Nr 6 z 2021 r., poz. 40, trafnie zauważając ponadto, że w interesującej nas sytuacji źródłem roszczeń zwrotnych stron nie jest jedno zamierzone zdarzenie prawne (umowa), lecz odrębne zdarzenia (spełnienie świadczeń przez każdą ze stron), które jedynie częściowo oparte są na wspólnym stanie faktycznym w postaci nieważnej umowy. Roszczenia te przysługują zatem z różnych tytułów prawnych, a w takich przypadkach, nawet jeżeli są to roszczenia jednorodzajowe, ustawodawca nie zakłada automatycznej kompensacji, lecz wymaga złożenia oświadczenia o potrąceniu.

Skarżący podnosi w swej apelacji zarzut naruszenia art. 410 § 2 k.c. w związku z art. 405 k.c. i art. 409 k.c., twierdząc, że nie jest już wzbogacony świadczeniami kredytobiorców, gdyż zużył je w całości, a co najmniej w tej części, w jakiej służyły pokryciu kosztów pozyskania kapitału, przy czym w chwili ich zużycia nie mógł liczyć się z obowiązkiem ich zwrotu. W odpowiedzi należy powołać się w pierwszej kolejności na ugruntowane stanowisko Sądu Najwyższego, że w art. 410 § 1 k.c. ustawodawca przesądził, iż samo spełnienie świadczenia nienależnego jest źródłem roszczenia zwrotnego, przysługującego zubożonemu i nie ma potrzeby ustalania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło accipiensa ani czy na skutek tego świadczenia majątek solvensa uległ zmniejszeniu. Samo bowiem spełnienie świadczenia wypełnia przesłankę zubożenia po stronie powoda, a uzyskanie tego świadczenia przez pozwanego - przesłankę jego wzbogacenia (tak w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20; tak również w wyrokach SN z dnia 24 listopada 2011 r., I CSK 66/11, niepubl., z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 372/11, niepubl., z dnia 28 sierpnia 2013 r., V CSK 362/12, nie publ., z dnia 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, niepubl., z dnia 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, niepubl. i z dnia 11 maja 2017 r., II CSK 541/16, nie publ.). Ponadto słusznie podniesiono w cytowanej już kilkakrotnie uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., że doprawdy nie sposób przyjąć, by w przypadku, gdy przyczyną definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytowej jest zastrzeżenie w niej przez bank klauzul abuzywnych, wchodziło w rachubę zastosowanie art. 409 k.c. w odniesieniu do uzyskanej w związku z tym korzyści, skoro oczywiste jest, że bank, zawierając taką umowę i wprowadzając do niej nieuczciwe warunki, od początku powinien liczyć się z obowiązkiem zwrotu świadczeń uzyskanych na jej podstawie od konsumenta. Oczywiście chybiony jest też zarzut apelacyjny naruszenia art. 118 k.c. w związku z art. 120 k.c. i art. 405 k.c., ponieważ charakter świadczeń okresowych na gruncie przepisów o przedawnieniu można by przypisać ewentualnie świadczeniom ratalnym spełnianym na podstawie umowy przez kredytobiorców, lecz z pewnością nie ich roszczeniu o zwrot kwoty nienależnie świadczonej, które bezsprzecznie podlega przedawnieniu na zasadach ogólnych wskazanych w art. 118 zd. I in initio k.c. Autor apelacji nie wypowiada się w niej co do daty, od której, jego zdaniem, należy liczyć bieg przedawnienia, a w odpowiedzi na pozew także nie formułuje jasnych twierdzeń w tym przedmiocie, choć z kontekstu wynikać się zdaje, że wiąże tę datę z chwilą wypłacenia kredytu lub z datami płatności poszczególnych rat. Orzecznictwo Sądu Najwyższego wyjaśniło już, że ze względu na przyznaną kredytobiorcy – konsumentowi możliwość podjęcia wiążącej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli i co do zaakceptowania konsekwencji całkowitej nieważności umowy (i sprzeciwienia się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami przez wprowadzenie regulacji zastępczej), należy uznać, iż co do zasady termin przedawnienia roszczeń obu stron nieważnej umowy kredytowej o zwrot nienależnych świadczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę – konsumenta wiążącej decyzji w tym względzie. Dopiero wtedy bowiem można uznać, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (podobnie jak w przypadku condictio causa finita), a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (art. 120 § 1 zd. I k.c.) (tak w uchwale SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC Nr 6 z 2021 r., poz. 40 i w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r.). Z powyższego wynika, że także i ze względu na chwilę rozpoczęcia biegu przedawnienia dochodzonego przez powodów roszczenia nie można byłoby uznać za przedawnione.

Powodowie objęli swoim powództwem żądanie zwrotu nienależnie 37 uiszczonych rat kredytowych z pierwszych 43 rat po uruchomieniu kredytu (bez rat płatnych od 15 kwietnia 2008 r. do 15 września 2008 r. włącznie), a zważywszy, że z tego tytułu wpłacili na rzecz banku łącznie kwotę 23.772,84 zł, żądanie ich pozwu w kwocie zasądzonej przez Sąd I instancji i objętej zakresem zaskarżenia jawi się jako uzasadnione. Podnieść w tym miejscu trzeba, że bez znaczenia dla tej konstatacji jest fakt zaliczenia przez pozwanego w sposób jednostronny i bez porozumienia z kredytobiorcami – już w toku sprawy wszczętej skargą o wznowienie postępowania – nadpłaty świadczenia wynikającego z abuzywności klauzul umownych na poczet przyszłych rat kredytowych i wypłaty konsumentom nadwyżki pozostałej po takim zaliczeniu. W wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20 słusznie wskazano, że nadpłata taka nie może być zrównana z dobrowolną, przedterminową spłatą, w związku z czym bank nie może, bez jasno wyrażonej woli nienależnie świadczącego, zaliczać nienależnej zapłaty na poczet przyszłych świadczeń, a inaczej byłoby tylko wtedy, gdyby jego przyszłe roszczenie stało się wymagalne i doszło do jego potrącenia. Zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada więc prawu, co powoduje konieczność oddalenia apelacji na podstawie art. 385 k.p.c. jako bezzasadnej po ponownym rozpoznaniu sprawy w związku ze skargą o wznowienie postępowania toczącego się uprzednio w warunkach nieważności. O kosztach postępowania skargowego oraz postępowania apelacyjnego orzeczono w myśl art. 98 k.p.c., mając na uwadze ostateczny rezultat merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, na gruncie którego za stronę wygrywającą należy uznać bezsprzecznie powodów. W obu postępowaniach powodowie ponieśli koszty zastępstwa prawnego w kwocie 450,00 zł, obliczone w oparciu o § 10 ust. 1 pkt. 1 w związku z § 2 pkt. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).