Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Łodzi

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2022r. Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi:

zasądził od (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. solidarnie na rzecz M. S. i E. S. kwotę 69.475,67 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 22 sierpnia 2017 roku do dnia zapłaty,

zasądził od (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. solidarnie na rzecz M. S. i E. S. kwotę 10.221,44 zł tytułem zwrotu kosztów procesu,

zasądził od (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa Sądu Rejonowego dla Łodzi Śródmieścia w Łodzi kwotę 692,83 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

(wyrok k: 784)

W rozpoznawanej sprawie Sąd Rejonowy poczynił ustalenia faktyczne oraz przedstawił ocenę dowodów, w oparciu o które wydał kwestionowane orzeczenie, a które w całości podziela i przyjmuje za własne Sąd II instancji.

(uzasadnienie k: 793-801 odwrót)

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany bank, zaskarżając wydane rozstrzygnięcie w całości oraz zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu:

naruszenie art. 227 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. i art. 299 k.p.c. poprzez dokonanie:

dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego i poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego, a także poprzez brak wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, tj. ustalenie faktów niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, co Sąd uczynił w przeważającej mierze w oparciu o twierdzenia strony powodowej (naruszając zasadę subsydiarności dowodu z przesłuchania strony), pomimo braku zgłoszenia przez stronę powodową innych środków dowodowych na poparcie swoich twierdzeń, tj.:

• błędne ustalenie faktu, że strona powodowa nie miała możliwości negocjowania umowy, co jest sprzeczne ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności treścią wniosku strony powodowej o udzielenie kredytu, z którego wynika możliwość dokonania wyboru waluty kredytu,

• błędne ustalenie faktu, że strona powodowa nie miała możliwości wyboru kredytu w PLN, podczas gdy już z samej treści wniosku o udzielenie kredytu wynika, że był taki wybór, jednocześnie z ogółu okoliczności sprawy wynika, że strona powodowa była świadomym konsumentem, który potrafi krytycznie ocenić ofertę Banku i porównać ją z innymi produktami dostępnymi na rynku;

• poprzez błędne ustalenie faktu, że umowa nie została wyrażona prostym i zrozumiałym językiem oraz że „postanowienia umowne, choć określają główne świadczenia stron, nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, co otwiera drogę do kontroli ich abuzywności” (strona 10 Wyroku) (zawarte w części wyroku poświęconej ocenie prawnej) pomimo braku poczynienia jakichkolwiek ustaleń w zakresie tego, czy Strona powodowa była świadoma ryzyka walutowego;

• poprzez błędne ustalenie faktu, że Strona powodowa wybrała kredyt indeksowany do (...) z uwagi na brak zdolności kredytowej dla kredytu w PLN (opierając to ustalenie wyłącznie na zeznaniach Strony powodowej w charakterze strony) (strona 10 wyroku), co jest sprzeczne ze zgromadzonym materiałem dowodowym z którego wynika, że Strona powodowa posiadała zdolność kredytową dla kredytu w PLN, co świadczy jednocześnie o braku wiarygodności zeznań Strony powodowej;

• poprzez pominięcie tych dowodów, z których wynikało, że Bank nie ma możliwości arbitralnego czy jednostronnego ustalania kursów a zasady wyznaczania kursu stosowane przez Bank odpowiadają utrwalonej i powszechnej praktyce bankowej (co jest twierdzeniem aktualnym obecnie, jak i wedle stanu na dzień zawarcia umowy) i przyjęcie, że „postanowienia umowne pozwalały zatem bankowi określić wysokość nie tylko pojedynczej raty, lecz również całości zadłużenia powodów w sposób całkowicie dowolny i wymykający się jakiejkolwiek kontroli (strona 12 uzasadnienia wyroku),

naruszenie art. 353 ¹ k.c. i art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że określenie sposobu świadczenia z umowy kredytu poprzez odesłanie do tabel kursów walut obcych stosowanych przez Bank jest równoznaczne z przyznaniem uprawnienia do arbitralnego decydowania przez Bank o wysokości świadczeń Strony powodowej, co miało naruszać granice swobody kontraktowania i prowadzić do nieważności Umowy oraz świadczyć o tym, że strony nie złożyły zgodnych oświadczeń woli w zakresie określenia świadczeń głównych umowy (strona 16 Wyroku), pomimo że podawanie tabel kursów walut obcych wynika z administracyjnego obowiązku nałożonego na Bank w art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego, oraz pomimo że Bank, ustalając kurs reaguje na zjawiska rynkowe, a z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikało również, że w praktyce tabele kursowe nie były wykorzystywane przez Bank w celu zwiększenia zysku lub niwelowania strat, co powinno doprowadzić Sąd do wniosku, że nawiązanie w Umowie do kursu waluty obcej podanego w tabeli Banku nie może być zrównane z przyznaniem uprawnienia do arbitralnego kształtowania wysokości zobowiązania Strony powodowej;

naruszenie art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w braku rozróżnienia postanowień Umowy odnoszących się do dwóch osobnych, pod względem normatywnym, zakresów regulacji, tj.:

Klauzuli ryzyka walutowego oraz

Klauzuli spreadu walutowego

co skutkowało niedokonaniem oceny poszczególnych postanowień Umowy indywidualnie pod kątem przesłanek z art. 385 ¹ § 1 k.c., podczas gdy prawidłowe zastosowanie tego przepisu powinno polegać na tym, że postanowienia dotyczące odrębnych normatywnie kwestii - tj. (i) spreadu walutowego oraz (ii) indeksowanego charakteru umowy (ryzyka kursowego), Sąd miał obowiązek ocenić odrębnie w zakresie ewentualnego spełnienia przez każde z tych postanowień z osobna przesłanek sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz rażącego naruszenia interesu konsumenta;

naruszenie art. 385 ¹ § 1 k.c. oraz art. 385 ² k.c. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że postanowienia Umowy zawierające odniesienie do tabeli kursowej Banku (określane łącznie jako klauzula spreadu walutowego) i postanowienia Umowy wskazujące przesłanki zmian wysokości oprocentowania stanowią niedozwolone postanowienia umowne, podczas gdy nie ma podstaw do uznania, że kwestionowane postanowienia były sprzeczne z dobrymi obyczajami lub że rażąco naruszyły interes Strony powodowej wyłącznie z uwagi na hipotetyczne (choć nierzeczywiste) ryzyko, że Bank będzie nadużywał prawa do ustalania kursu w tabeli kursowej i oprocentowania oraz będzie ustalał te wskaźniki całkowicie w oderwaniu od realiów rynkowych; rzekoma dowolność w kształtowaniu kursów walut oraz wysokości oprocentowania ma charakter wyłącznie pozorny, a zasady wyznaczania kursu stosowane przez Pozwanego odpowiadają utrwalonej i powszechnej praktyce bankowej;

naruszenie art. 58 § 1 k.c. w zvv. z art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że Umowa kredytu jest całkowicie nieważna (bezskuteczna) {strona 15 Wyroku) w związku z uznaniem niektórych postanowień Umowy za niedozwolone zgodnie z art. 385[1] § 1 i 2 k.c., podczas gdy (i) art. 385 ¹ § 2 k.c. wprost stanowi, że strony są związane umową w pozostałym zakresie (tj. z wyłączeniem postanowienia uznanego za niedozwolone), a ponadto (ii) do orzeczenia niewa żności konieczne jest oświadczenie konsumenta świadomego skutków nieważności, a sąd nie może działać w tym zakresie z urzędu, co wyklucza zastosowanie sankcji bezwzględnej nieważności (bądź bezskuteczności Umowy w całości),

naruszenie art. 58 § 1 k.c. w. zw. z art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. przyjęcie, że zastosowanie tych przepisów jest możliwe bez uprzedniego zweryfikowania czy Strona powodowa jest świadoma skutków ewentualnego upadku Umowy oraz uznanie bez uzyskania oświadczenia, że skutki te akceptuje (standard obowiązku sądu w tym zakresie wynika z orzecznictwa (...) i sprowadza się do poinformowania konsument o skutkach upadku umowy w taki sposób, by mógł on ocenić ekonomiczne konsekwencje tego upadku),

naruszenie art. 359 § 2 k.c. w związku z art. 56 k.c. i 65 § 1 i 2 k.c. przez ich niezastosowanie i stwierdzenie, że nie ma przepisów pozwalających na zastąpienie nieustalonego przez strony czynnika warunków zmiany oprocentowania innymi wynikającymi z przepisów, podczas gdy z art. 359 § 2 k.c. wynika, że jeżeli wysokość odsetek nie jest w inny sposób określona, należą się odsetki ustawowe, natomiast zgodnie z Umową w sprawach nie uregulowanych w Umowie mają zastosowanie odpowiednie przepisy powszechnie obowiązujące, w tym przepisu kodeksu cywilnego oraz Prawa bankowego,

naruszenie art. 5 k.c., art. 6 Dyrektywy 93/13 w zw. z art. 2 oraz art. 32 Konstytucji RP oraz z art. 2 i art. 3 Traktatu o Unii Europejskiej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uwzględnienie powództwa pomimo faktu, że zgłoszone przez Stronę powodową roszczenie

oczekiwane sankcje powinny być uznane za nadużycie prawa podmiotowego (a w konsekwencji oddalone), jako sankcje nadmierne i nieproporcjonalne do powagi naruszenia, co w konsekwencji stanowi naruszenie podstawowych zasad porządku prawnego, jakimi są (i) zasada równości, (ii) zasada pewności prawa i ( (...)) zasada proporcjonalności, które to zasady wynikają również

naruszenie art. 358 § 2 k.c. w zw. z motywem 13. Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji zanegowanie możliwości wykonania zobowiązania przy uwzględnieniu normy określającej wartość waluty obcej poprzez zastosowanie kursu średniego NBP, pomimo że wskazana norma dyspozytywna (uwzględniając również fakt jej obowiązywania od 24 stycznia 2009 r.) korzysta z domniemania uczciwości wynikającego z motywu trzynastego Dyrektywy 93/13, a więc jej zastosowanie przy wykładni umowy, uznanej za częściowo bezskuteczną, prowadzi do przywrócenia równowagi kontraktowej powinno być uznane za dopuszczalne na podstawie norm prawa unijnego i krajowego;

W konkluzji pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu dla Łodzi - Śródmieście w Łodzi. W obu przypadkach o zasadzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego banku kosztów procesu, zarówno za postępowanie przed sadem I instancji, jak i za postępowanie przed Sadem II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

(apelacja k. 806-842)

Pismem z dnia 16 maja 2022 roku pozwany podtrzymał stanowisko w sprawie, oraz z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Sąd, że sporna umowa kredytu hipotecznego jest nieważna i zasądzenia przez Sąd kwoty dochodzonej przez powodów na tej podstawie podniósł ewentualny zarzut zatrzymania kwoty 69.475,67 zł, do czasu zaoferowania przez powodów zwrotu świadczenia wzajemnego banku, na które składa się kwota 630.400,02 zł tytułem środków wypłaconych przez pozwanego powodom, na podstawie spornej umowy, tytułem kapitału kredytu (k. 890-897).

W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie od pozwanego solidarnie na rzecz powodów kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (odpowiedź na apelację: k. 863-867).

Powodowie w piśmie z dnia 26 czerwca 2023 roku, podtrzymali swoje stanowisko w sprawie i wnieśli o pominięcie zgłoszonego przez pozwanego zarzutu zatrzymania (k. 936-937).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu z mocy art. 385 kpc.

Na wstępie dalszych rozważań wskazać należy, iż Sąd II instancji podziela wszelkie ustalenia faktyczne Sądu Rejonowego oraz dokonaną ocenę dowodów zaprezentowaną w pisemnych motywach rozstrzygnięcia i przyjmuje je za własne, co skutkuje równocześnie ograniczeniem uzasadnienia do rozpoznania przedstawionych w apelacji zarzutów dotyczących prawa procesowego i materialnego (art. 387§2 ¹ p. 1 kpc). Wskazać należy, iż wydane rozstrzygnięcie Sądu I instancji jest również prawidłowe pod względem materialnoprawnym i brak jest podstaw do jego zmiany lub uchylenia, zaś Sąd Okręgowy w pełni podziela rozważania prawne zaprezentowane przez Sąd Rejonowy w pisemnych motywach rozstrzygnięcia (art. 387§2 ¹ p. 2 kpc).

Na wstępie godzi się zauważyć, iż sporną umowę kredytu zawierały po stronie kredytobiorców trzy osoby, natomiast z roszczeniem objętym pozwem wystąpiły jedynie dwie z nich. Z uwagi jednak na objęcie pozwem wyłącznie świadczeń pieniężnych a więc mających z pewnością charakter podzielny (art. 379§1 kc), zaś z materiału dowodowego wynika niekwestionowana okoliczność, iż wyłącznie powodowie spłacili zobowiązanie wobec banku objęte zgłoszonym roszczeniem, to ich legitymacja czynna do jego zgłoszenia nie budzi wątpliwości Sądu Okręgowego. Nie można wykluczyć, iż ocena ta byłaby inna, gdyby w pozwie zgłoszono roszczenie o ustalenie nieważności umowy, jednakże z uwagi na wystąpienie jedynie z roszczeniem pieniężnym przy przesłankowym ustaleniu nieważności, rozważania w tym zakresie są bezprzedmiotowe.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa procesowego tj. naruszenia art. 227 kpc oraz art. 233§1 kpc i art. 299 kpc podnieść należy, że Sąd I instancji dokonał ustaleń stanu faktycznego na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie, przy czym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazał dowody, na podstawie których te ustalenia poczynił. Ocena materiału dowodowego dokonana przez Sąd I instancji jest swobodna, z pewnością nie jest to ocena dowolna i jako taka nie narusza granic wytyczonych dyspozycją art. 233§1 kpc. Należy w tym miejscu przywołać utrwalone stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie z którym w postępowaniu apelacyjnym nie wymaga się dokonywania ustaleń na podstawie dowodów przeprowadzonych we własnym zakresie oraz ich samodzielnej oceny, jeżeli sąd odwoławczy nie dostrzega potrzeby ponowienia dowodów dopuszczonych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym oraz podziela ocenę ich wiarygodności wyrażoną przez sąd pierwszej instancji. Wówczas wystarczająca jest aprobata dla stanowiska przedstawionego w orzeczeniu sądu pierwszej instancji (zob. m.in. postanowienie SN z dnia 22 lipca 2010 r., sygn. I CSK 313/09, niepubl.; wyrok SN z dnia 16 lutego 2005 r., sygn. IV CK 526/04, niepubl.; wyrok SN z dnia 20 maja 2004 r., sygn. II CK 353/03, niepubl.). Sąd Okręgowy w Łodzi podziela przedstawiony pogląd. Zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. jest bezzasadny. Należy podkreślić, że stosownie do art. 233 § 1 k.p.c., sąd ma swobodę w ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, chociażby w równym stopniu na podstawie tego samego materiału dowodowego udałoby się wysnuć wnioski odmienne (zob. postanowienie SN z dnia 10 stycznia 2002 roku, II CKN 572/99; wyrok SN z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00). Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wskazania dowodów, które sąd wadliwie ocenił lub pominął, wykazania przyczyn, które dyskwalifikują postępowanie sądu w zakresie ustaleń, oznaczenia, jakie kryteria oceny sąd naruszył, a nadto wyjaśnienia dlaczego zarzucane uchybienie mogło mieć wpływ na ostateczne rozstrzygnięcie (zob. m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001 r., sygn. IV CKN 970/00, wyrok z 6 lipca 2005 r., sygn. III CK 3/05).

Wskazanych wymogów sformułowany w apelacji zarzut naruszenia art. 233§1 kpc nie spełnia. Skarżący prezentuje w apelacji jedynie własną i subiektywną ocenę materiału dowodowego, nie wykazując błędów Sądu pierwszej instancji, jakie miałby popełnić stosując art. 233§1 kpc. W tym kontekście trzeba przywołać trafne, utrwalone stanowisko przyjęte w orzecznictwie, zgodnie z którym nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu, zaś postawienie zarzutu naruszenia art. 233§1 kpc nie może polegać na zaprezentowaniu ustalonego przez siebie, na podstawie własnej oceny dowodów, stanu faktycznego, (zob. m.in. wyrok SA w Poznaniu z 29 grudnia 2020 r., sygn. I ACa 582/19).

Przypomnieć należy, iż już analizując treść samego wniosku kredytowego, powołanego przez apelanta, można dojść jedynie do przekonania, iż pozwalał on jedynie dokonać selekcji co do wyboru przez klienta produktu bankowego jako udzielonego w PLN lub w zakresie waloryzacji wybraną przez niego walutą (USD, EURO, (...), (...)). Także fakt, iż powodowie mieli możliwość wyboru innego produktu bankowego np. kredytu udzielanego w walucie polskiej (PLN) i posiadali w tym zakresie zdolność kredytową w żadnej mierze nie świadczył, iż treść postanowień umownych omawianej konkretnej umowy była uzgadniana indywidualnie – świadczy jedynie o możliwości wyboru przez powoda innych produktów bankowych, a nie możliwości negocjowania postanowień umownych w ramach konkretnego produktu bankowego. Nie można więc uznać, iż Sąd pierwszej instancji uchybił podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, tj. regułom logicznego myślenia, zasadzie doświadczenia życiowego i właściwego kojarzenia faktów przyjmując, iż powyższy dowód nie świadczył o negocjacjach stron w tym sensie, że postanowienia umowne uzgodnione indywidualnie – niewątpliwie nie świadczy o tym fakt udzielenia kredytobiorcy możliwości wyboru dnia uruchomienia kredytu.

W świetle materiału dowodowego zebranego w sprawie, nie sposób także zasadnie twierdzić, że zakwestionowane postanowienia były w jakikolwiek sposób uzgodnione indywidualnie ze stroną powodową, gdyż strona powodowa nie miała realnego wpływu na treść tych postanowień, a nie jedynie możliwość wyboru czy umowę na wskazanych warunkach podpisać, czy też zrezygnować z jej zawarcia, ewentualnie wybrać inny rodzaj kredytu, zwłaszcza, że zarówno wniosek o udzielenie kredytu, jak i umowa zostały sporządzone bezspornie na wzorcach pozwanego banku. Oczywiście powodowie mieli prawo wyboru innego kredytodawcy, jednakże komentowanie tego w kategoriach możliwości indywidualnych uzgodnień wydaje się zbędne. Ponadto o indywidualnie uzgodnionym postanowieniu można mówić wyłącznie wtedy, gdy w istocie dane postanowienie powstało poprzez wspólne uzgodnienie jego treści przez konsumenta i przedsiębiorcę. Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w myśl przepisu art. 385 ¹ § 1 k.c. nie jest postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, lecz takie postanowienie, które rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia. Dowodów na takie zaś okoliczności brak w zebranym w sprawie materiale dowodowym, co ma zasadnicze znaczenie biorąc pod uwagę ciężar dowodu obciążający pozwanego (art. 385 ¹§4 kc).

Nie ma również podstaw do uznania, iż zakwestionowane postanowienia umowne zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, co zdaje się sugerować skarżący. Podkreślić przy tym należy, iż nie chodzi o całą treść kontraktu, w tym o kwestie związane z ryzykiem kursowym, lecz wyłącznie o klauzulę waloryzacyjną. Jak słusznie zauważył Sąd I instancji zapis §11 ust. 5 umowy kształtował prawa i obowiązki kredytobiorców jako konsumentów sprzecznie z dobrymi obyczajami i naruszał ich interesy, albowiem był on niejednoznaczny i nie poddający się prostej weryfikacji przez konsumenta, zaś sposób ustalenia kursów waluty (...) de facto był znany jedynie bankowi. Konsument faktycznie dowiadywał się, jaki był rzeczywisty sposób wyliczenia jego raty kapitałowo – odsetkowej dopiero po jej pobraniu z rachunku bankowego domyślając się jedynie według jakiego kursu została ona wyliczona. Okoliczności te wynikają wprost z materiału dowodowego sprawy, co słusznie ustalił Sąd meriti, zaś zarzuty pozwanego stanowią jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami dokonanymi w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Nie ma również racji skarżący powołując się na potencjalnie prawidłowe wykonywanie umowy przez bank w trakcie jej obowiązywania. Rzecz bowiem w tym jak została ukształtowana klauzula waloryzacyjna przy zawieraniu umowy nie zaś to, jak faktycznie była ona wykonywana w trakcie obowiązywania umowy, co zdaje się umykać skarżącemu. Nie można również zapominać, iż klauzula o treści zbieżnej ze wskazanym zapisem §11 ust. 5 umowy została wpisana do rejestru klauzul niedozwolonych, co z uwagi na rozszerzoną prawomocność orzeczenia wiązało również Sąd I instancji w realiach niniejszej sprawy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( (...)) z dnia 27 grudnia 2010 r., wydanego w sprawie o sygn. akt XVII AmC 1531/09), co zostanie również poruszone w dalszej części uzasadnienia. Słusznie zatem Sąd I instancji uznał, iż w związku z tym niedozwoloną klauzulą umowną jest zapis §11 ust. 5 umowy analizowanej w niniejszym postępowaniu. W świetle powyższych okoliczności i braku dowodów przeciwnych ze strony pozwanego, nie ma również podstaw do zakwestionowania i tych ustaleń Sądu I instancji, które prowadziły do wniosku, iż sporne klauzule nie zostały indywidualnie uzgodnione z powodami. Za przyjęciem tez forsowanych przez apelanta nie mogły przemawiać ani potencjalne okoliczności, iż powodowie zostali poinformowani o możliwości zaciągnięcia zobowiązania w PLN, posiadali również zdolność kredytową w tej walucie, jak również kwestie pouczenia o ryzyku kursowym. We wniosku o udzielenie kredytu znajdowała się jedynie rubryka do zakreślenia ze wskazaniem waluty waloryzacji ewentualnie rubryka wskazująca na wolę skorzystania z kredytu w walucie polskiej. Nie oznacza to jednak, że możliwym było negocjowanie zapisu umownego dotyczącego sposobu ustalania kursów (...). W dokumentacji kredytowej złożonej przez pozwanego brak jakichkolwiek materiałów pozwalających przyjąć, że powodowie mogli mieć jakikolwiek wpływ na treść przedmiotowej klauzuli. Co więcej już z samego faktu, że klauzula o tożsamej normatywnie treści została uznana za abuzywną w drodze kontroli abstrakcyjnej, świadczy o tym, że była stosowane w sposób ustandaryzowany przez pozwany bank, co przemawia za jej jednostronnym charakterem w ramach zawieranych umów kredytowych.

Wskazać należy, iż zbędne dla rozstrzygnięcia były okoliczności dotyczące potencjalnej wiedzy powodów o ryzyku kursowym czy możliwości zawarcia spornej umowy bez klauzul waloryzacyjnych. Sama wiedza konsumenta o możliwości zmiany kursu walut nie wpływa bowiem na ocenę klauzuli waloryzacyjnej jako niedozwolonego postanowienia umownego, zaś teoretyczna możliwość zawarcia umowy na innych warunkach jest faktem całkowicie nieprzydatnym, gdyż nie znajdującym odzwierciedlenia w treści umowy wiążącej strony. Wbrew twierdzeniom skarżącego, w ocenie Sądu Okręgowego, sam fakt złożenia wniosku kredytowego przez kredytobiorców nie świadczy o poczynieniu indywidualnych uzgodnień w zakresie indeksacji kredytu kursem waluty, a jedynie o woli zawarcia przez powoda umowy kredytu. Należy bowiem zauważyć, iż przedłożony przez pozwanego w odpowiedzi na pozew wniosek powoda o udzielenie kredytu został wypełniony na formularzu przygotowanym przez bank, co już samo w sobie świadczy o ograniczeniu konsumentowi możliwości wpływania na treść umowy, a analiza treści tego formularza zasadniczo prowadziła do wniosku, iż służył on bankowi nie do negocjacji warunków umowy, ale do pozyskania wiedzy na temat produktu bankowego, z którego powód chce skorzystać oraz do pozyskania danych umożliwiających weryfikację kredytobiorcy i przygotowanie projektu umowy – odpowiedniego wzorca umownego. Jak wynika z treści tego formularza kredytobiorca miał wpływ jedynie na możliwą wysokość udzielonego mu kredytu, ale już nie waluty określającej tą wysokość, gdyż wysokość ta miała być podana w złotówkach, na okres kredytu oraz na wybór waluty dla indeksacji kredytu spośród czterech proponowanych (USD, EURO, (...), (...)), ewentualnie wybór kredytu w walucie polskiej (PLN) – pozostałe tabele zawarte we wniosku służyły wyłącznie celom pozyskania przez bank informacji o kredytobiorcy. Powyższy dokument w żadnej mierze nie uzasadniał wniosku, że postanowienia umowne zawartego między stronami kontraktu zostały przez strony uzgodnione indywidualnie. W materiale dowodowym zebranym przez Sąd I instancji brak jakichkolwiek okoliczności przemawiających za uznaniem, iż zakwestionowane postanowienia umowne były w jakikolwiek sposób negocjowane, skoro były przygotowane na konkretnych wzorcach umownych bez możliwości jakiegokolwiek odstępstwa (poza brakiem zawarcia umowy).

Brak przede wszystkim podstaw do uznania, iż Sąd I instancji naruszył reguły swobodnej oceny dowodów opierając się na zeznaniach strony powodowej, które korelowały z pozostałym materiałem dowodowym, zasadami doświadczenia życiowego oraz logiki, co czyni nieuzasadnionym zarzut naruszenia art. 299 kpc. Apelujący zdaje się nie dostrzegać, iż w niniejszym postępowaniu ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje, czyli na pozwanym (art. 385 ¹ § 4 kc). Tymczasem pozwany nie zaoferował dowodów mogących udowodnić te twierdzenia, a tym samym mogących podważyć wiarygodność zeznań powodów w tym zakresie.

Reasumując powyższe okoliczności Sąd Okręgowy uznał, iż ocena dowodów dokonana przez Sąd I instancji w pełni odpowiadała regule wyrażonej w art. 233§1 kpc, zaś poczynione na jej podstawie ustalenia faktyczne w zakresie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy zasługiwały w pełni na aprobatę.

Również zarzuty naruszenia prawa materialnego okazały się nieuzasadnione.

W przedmiotowej sprawie, Sąd I instancji nie dokonał naruszenia przepisów prawa materialnego w postaci art. 111 ust. 1 p. 4 ustawy Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. w zw. z art. 58§1 kc oraz w zw. z art. 353 ¹ kc. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą apelację, znajdującego zresztą odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17) wejście w życie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe (Dz. U. Nr 165, poz. 984) nie wyłącza możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty, po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji. Norma art. 111 ust. 1 p. 4 Prawa bankowego wskazuje, iż bank obowiązany jest dokonywać w miejscu wykonywania czynności w sposób ogólnie dostępny stosowane kursy walutowe. Wykonywanie tego obowiązku nie może jednak zmierzać do podważenia ustaleń Sądu I instancji co do abuzywności §11 ust. 5 zawartej umowy, gdyż również obejmuje jedynie fazę jej wykonania i nie ma żadnego odniesienia do niejasnego i nie pozwalającego na precyzyjne ustalenie spornego zapisu umownego pod kątem ustalania wysokości rat kapitałowo - odsetkowych. Sam fakt ogłaszania kursów walutowych odnosi się zaś jedynie do tych, które są „stosowane” nie zaś do metody i sposobu ich ustalenia, a w tym leży przecież klucz do oceny abuzywności zapisu §11 ust. 5 umowy. Sam fakt potencjalnego publikowania tabel kursów walut obcych w trakcie wykonywania spornej umowy stanowił element jej wykonania a zatem nie może wpływać na ocenę abuzywności spornej klauzuli na datę jej zawarcia niezależnie od zasady swobody zawierania umów (art. 353 ¹ kc) i mógł prowadzić do stwierdzenia jej nieważności (art. 58§1 kc). Sam fakt, iż strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania nie pozwala wszak na jego kształtowanie właśnie w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, przepisami ustawy czy właściwości stosunku. Skoro w treści spornego kontraktu znalazły się niedozwolone postanowienia umowne, które ze swej natury nie były indywidualnie uzgodnione z powodami to oznacza to, iż umowa została zawarta sprzecznie z art. 353 ¹ kc, co czyni zgłoszony zarzut całkowicie nieuzasadnionym.

Nie są trafne zarzuty naruszenia art. 385 ¹ kc, art. 385 ² kc w zw. z art. 58§1 kc. Przed przystąpieniem do ich analizy należy poczynić kilka uwag wstępnych. Nie ulega wątpliwości, iż powodowie swoje roszczenie wywodzili z twierdzenia, że klauzule indeksacyjne zawarte w umowie kredytu, jako klauzule abuzywne nie wiążą stron, w związku
z czym pozwany winien zwrócić powódce pobrane świadczenie nienależne. W tym miejscu nieodzownym jest poczynienie kilku uwag natury ogólnej. Z treści art. 385 ¹ § 1 kc wynika, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są klauzule umowne, które spełniają łącznie trzy przesłanki pozytywne: zawarte zostały w umowach z konsumentami, kształtują prawa
i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają interesy konsumenta. Kontrola abuzywności postanowień umowy wyłączona jest jedynie
w przypadku spełnienia jednej z dwóch przesłanek negatywnych, to jest: gdy postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz postanowienie umowne określa główne świadczenia stron i jest sformułowane w sposób jednoznaczny. Artykuł 385 ¹§3 kc stanowi, że nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Przez „rzeczywisty wpływ” należy rozumieć realną możliwość oddziaływania na treść postanowień umownych. Fakt, że konsument znał treść danego postanowienia i rozumiał je, nie przesądza o tym, że zostało ono indywidualnie uzgodnione. Za uzgodnione indywidualnie trzeba bowiem uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść istotnie mógł on w praktyce oddziaływać. Innymi słowy, należy badać, czy konsument miał realny wpływ na ewentualną zmianę klauzul proponowanych przez przedsiębiorcę i czy z możliwości tej zdawał sobie sprawę. Do tego, by skutecznie wykazać fakt, że klauzula była uzgodniona z konsumentem, nie wystarcza opatrzenie kontrolowanego postanowienia wzmiankami typu: „wyrażam zgodę”, „przyjmuję własnoręcznym podpisem” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2013 r., VI ACa 1241/12).
W konsekwencji postanowieniami indywidualnie uzgodnionymi będą takie, które były w sposób rzeczywisty negocjowane lub włączone do umowy wskutek propozycji zgłoszonej przez samego konsumenta. W przedmiotowej sprawie w istocie nie było możliwości negocjacji wzorca umowy co do indeksacji kredytu (w kształcie wynikającym z umowy) i negocjacje takie nie były prowadzone. Pozwany nie wykazał, aby były to postanowienia uzgodnione indywidualnie, mimo że zgodnie z art. 385 ¹§4 kc ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na pozwanym. Okoliczność, że powodowie sami wnioskowali o udzielenie im kredytu indeksowanego do waluty obcej (...), że uważali, ofertę poprzednika prawnego pozwanego za najkorzystniejszą oraz ustalili indywidualnie harmonogram spłat poszczególnych rat kredytu, w żadnym razie nie świadczą o indywidualnym uzgodnieniu treści postanowień dotyczących indeksacji. Należy wskazać, że zgoda na zawarcie umowy o kredyt zawierający klauzule indeksacyjne nie jest tożsama z faktem indywidualnych negocjacji w przedmiocie treści tych konkretnych klauzul, których to negocjacji z powodem nie było.

Reasumując należy stwierdzić, że w realiach niniejszej sprawy, występują przesłanki do uznania postanowień przewidujących indeksację kredytu za postanowienia niedozwolone. Umowa kredytu nie określała szczegółowego sposobu ustalania kursu, przez co powodowie byli zdany na arbitralne decyzje banku w tej kwestii. Ponadto o abuzywności tych postanowień świadczy ich nietransparentność. Umowa kredytu nie przedstawiała w sposób przejrzysty konkretnych działań mechanizmu wymiany waluty obcej, tak by powódka była w stanie samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla nich z umowy konsekwencje ekonomiczne. W tej sytuacji pomiędzy stronami przedmiotowej umowy zakłócona została równowaga kontraktowa, bowiem treść kwestionowanych postanowień umożliwiała bankowi jednostronne kształtowanie sytuacji powódki, będącego konsumentem,
w zakresie wysokości jej zobowiązania wobec banku.

Sąd I instancji słusznie dokonał więc również indywidualnej kontroli charakteru spornego postanowienia pod kątem zaistnienia przesłanek abuzywności. Tym samym niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 385 ¹ §1 k.p.c.

Ponownie w tym miejscu wskazać należy, iż na mocy wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( (...)) z dnia 27 grudnia 2010 r., wydanego w sprawie o sygn. akt XVII AmC 1531/09 (LEX nr 1505503) do rejestru klauzul niedozwolonych pod pozycją 5743 wpisana została klauzula o treści: „Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży (...) z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50 tj. korelującej z treścią klauzuli wskazanej w § 7 ust. 1 przedmiotowej umowy”. Wpisu dokonano z dniem 5 sierpnia 2014 r., a przedsiębiorcą, stosującym wymienioną klauzulę był właśnie bank pozwany w sprawie niniejszej i to ta okoliczność przesądzała o niedozwolonym charakterze kwestionowanego postanowienia wzorca umowy, który wykorzystał pozwany bank. Słusznie zatem Sąd I instancji uznał, iż w związku z tym niedozwoloną klauzulą umowną jest zapis §11 ust. 5 umowy analizowanej w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Sądu Okręgowego skutek przeprowadzonej kontroli o charakterze abstrakcyjnym, dokonanej przez (...), odnosić się powinien do wszystkich konsumentów, zawierających umowy kredytowe z pozwanym bankiem, którego dotyczy wpis w rejestrze klauzul niedozwolonych, a to co najmniej do przesłanek abuzywności polegających na ukształtowaniu praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (nadal podlegają badaniu konkretnemu kwestie: indywidualnych uzgodnień, stosunku konsument-przedsiębiorca, głównego świadczenia stron, te bowiem są poza normatywną treścią danej klauzuli). Tym samym fakt stosowania klauzuli tożsamej normatywnie (a w przypadku niniejszej sprawy właściwie tożsamej literalnie) wobec innych konsumentów niż konsumenci, którzy byli stroną postępowania w toku kontroli abstrakcyjnej, powinien skutkować uznaniem abuzywności danej klauzuli również w innych umowach zawieranych przez pozwanego - co do tych przesłanek, na etapie rozpoznania niniejszej sprawy wymagała więc oceny jedynie kwestia indywidualnego uzgodnienia tych postanowień w ramach stosunku między stronami. Sąd rozpoznający niniejszą apelację w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji, że wobec oczywistości pozostałych przesłanek abuzywności w niniejszej sprawie (w sprawie zachodził stosunek konsument‑przedsiębiorca, kwestionowane klauzule nie podlegały indywidualnym uzgodnieniom i nie dotyczyły głównych świadczeń stron) uznać należy prejudycjalny charakter przywołanych wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, skutkującego wpisem w rejestrze klauzul niedozwolonych, również na gruncie niniejszej sprawy. Uzasadnione zatem było przyjęcie, że klauzula zawarta w umowie kredytu w § 11 ust. 5 nie wiąże powodów jako kredytobiorców w niniejszej sprawie ze skutkiem ex tunc.

Podzielić należy także pogląd Sądu I instancji, że sporna klauzula nosi cechy klauzuli niedozwolonej również na gruncie przeprowadzonej kontroli indywidualnej, przy ewentualnym przyjęciu, że wpis do rejestru klauzul nie ma charakteru wiążącego dla Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę. Kwestionowana klauzula indeksacyjna (§ 11 ust. 5 umowy) nie dotyczy bowiem głównego świadczenia umowy kredytowej. Przede wszystkim jak wprost wynika z art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie, kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Zastosowanie waloryzacji świadczenia do waluty obcej stanowi modyfikację świadczenia wynikającego z ww. przepisu, która wynika z zastosowania do umowy kredytowej art. 353 ¹ k.c. Na tym tle klauzula indeksacyjna, regulująca w istocie uprawnienie banku do tzw. spreadu walutowego, nie określa głównego świadczenia stron (obowiązku wydania środków pieniężnych i następnie ich zwrotu) a jedynie daje bankowi podstawę do ustalania kursów (...) po jakich kredytobiorca powinien spłacać poszczególne raty kredytu. Nawet jednak gdyby przyjąć pogląd odmienny, iż przedmiotowa klauzula dotyczy głównego świadczenia stron umowy kredytu, co również jest podnoszone w orzecznictwie sądowym, to na gruncie niniejszej sprawy pozostaje to o tyle bez znaczenia, że przedmiotowa klauzula w zakresie w jakim może dotyczyć głównego świadczenia stron, sformułowana została w sposób niejednoznaczny, pozostawiając pozwanemu swobodę przy kształtowaniu kursu spłaty kredytu, co uniemożliwiało z góry oszacowanie świadczenia należnego pozwanemu, a zatem również przy takiej interpretacji, przedmiotowa klauzula indeksacyjna poddaje się ocenie jako niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 ¹ k.c.

W świetle prawidłowych ustaleń faktycznych Sądu I instancji oraz materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że kwestionowana klauzula indeksacyjna nie podlegała zatem indywidualnym uzgodnieniom ze stroną powodową w jakimkolwiek zakresie. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego nie powinno budzić wątpliwości, że określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron, co jest podkreślanie w orzecznictwie Sądu Najwyższego w tym w wyrokach z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; z 19 września 2018 r., I CNP 39/17; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17; z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17; z 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18. We wniosku o udzielenie kredytu znajdowała się jedynie rubryka do zakreślenia ze wskazaniem waluty waloryzacji ewentualnie rubryka wskazująca na wolę skorzystania z kredytu w walucie polskiej. Nie oznacza to jednak, że możliwym było negocjowanie zapisu umownego dotyczącego sposobu ustalania kursów (...). W dokumentacji kredytowej złożonej przez pozwanego brak jakichkolwiek materiałów pozwalających przyjąć, że powód mógł mieć jakikolwiek wpływ na treść przedmiotowej klauzuli. Co więcej już z samego faktu, że klauzula o tożsamej normatywnie treści została uznana za abuzywną w drodze kontroli abstrakcyjnej, świadczy o tym, że była stosowane w sposób ustandaryzowany przez pozwany bank, co przemawia za jej jednostronnym charakterem w ramach zawieranych umów kredytowych. Ostatecznie brak indywidualnych uzgodnień wprost wynika z wiarygodnych zeznań powoda.

Podsumowując tą część rozstrzygnięcia ponownie wskazać należy, iż Sąd II instancji stoi na stanowisku, iż możliwość wyboru kredytu złotowego nie jest dowodem na to, że konsument wybierający kredyt indeksowany mógł indywidualnie negocjować postanowienia wzorca kredytu indeksowanego, zaś brak konkretnych informacji o potencjalnym ryzyku kursowym (poza ogólnym sformułowaniem o jego istnieniu) oraz jego skutkach stanowi naruszenie dobrych obyczajów i rażąco narusza interesu konsumenta (tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 09.03.2022r V ACa 245/21 i z dnia 23.02.2022r V ACa 7/21, Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 03.02.2022r (...) 459/22 oraz Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 20.12.2021r I ACa 255/21). Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd I instancji, że klauzula umowna z § 11 ust. 5 umowy kredytu kształtuje prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Przedmiotowy zapis umowny, w istocie, stworzył mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający pozwanemu swobodę w tej kwestii, która biorąc pod uwagę charakter umowy, ma znaczenie kluczowe dla kredytobiorcy-konsumenta. Brak w przedmiotowej umowie jednoznacznych i precyzyjnych kryteriów jakimi w oparciu o samą umowę mógł posłużyć się bank, ustalając kurs waloryzacji (kryteriów takich nie zawiera też regulamin stosowany przez pozwanego na dzień zawarcia umowy). Powinno to zostać jednoznacznie ocenione jako rażąco naruszające interesy powoda oraz kształtujące jego obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.

W ocenie Sądu II instancji problematyki niedozwolonych postanowień umownych zawartych w przedmiotowej umowie kredytowej nie można tu jednak ujmować wąsko, ograniczając stwierdzenie abuzywności do zawartych w umowie postanowień, które dotyczą jednostronnego sposobu ustalenia kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją. Dostrzec należy również, że konsekwencją zawarcia ich w umowie jest także abuzywny charakter treści normatywnych zawartych w Regulaminie udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach M. hipotecznych, które regulują mechanizm przeliczenia wartości udzielonego kredytu na wybraną obcą oraz przeliczenia wartości poszczególnych rat na złote polskie, stanowiąc, że przeliczenie to nastąpi według kursu franka ustalanego w myśl abuzywnych klauzul wskazanych powyżej. Jak słusznie wywiedziono już w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115, treści normatywne dotyczące ustalania kursu wymiany waluty i przeliczenia wartości kredytu i wartości przypadających do spłaty rat mogą funkcjonować tylko łącznie – w umowie kredytu indeksowanego do waluty obcej przeliczenie wypłaconej kwoty kredytu na walutę obcą przy wypłacie kredytu służy temu, by można było ustalić wysokość zadłużenia i w konsekwencji wysokość pozostających do spłaty rat kredytu (w walucie obcej). Jeżeli zaś raty mają być spłacane w walucie polskiej, to konieczne jest również określenie sposobu przeliczenia raty kredytu na tę walutę. Eliminacja któregokolwiek z tych przeliczników przy zachowaniu konstrukcji, w której kredyt wypłacany jest spłacany w walucie polskiej, sprawia, że niemożliwe jest stosowanie drugiego z nich.

Sąd Rejonowy prawidłowo także przyjął, że zakwestionowane klauzule umowne określają świadczenia główne stron umowy kredytu. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki (...) z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 49-50, z dnia 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13, B. M. i I. O. M. przeciwko S.C. (...) România SA, pkt 54, z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14, J.-C. V. H. przeciwko (...) SA, pkt 33, dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 35; podobnie co do pojęcia postanowienia określającego świadczenie główne w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 zd. II k.c. wyroki SN z dnia 8 czerwca 2004 r., I CK 635/03, z dnia 30 września 2015 r., I CSK 800/14, OSNC 2016, nr 9, poz. 105 i z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki (...) z dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 37, z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 68, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 48, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). Z powyższego wywieść należy wniosek, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019, , poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18) i tak też należy ocenić postanowienie (część postanowienia) stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, niepubl.).

Wobec brzmienia art. 385 ¹ § 1 zd. 2 k.c. należy z kolei uznać, że postanowienia określające główne świadczenia stron podlegają kontroli pod kątem abuzywności tylko wtedy, gdy nie zostały sformułowane jednoznacznie (por. wyrok SN z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, niepubl.). To rozwiązanie ustawowe, wywodzące się z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, opiera się na założeniu, zgodnie z którym postanowienia określające główne świadczenia stron zazwyczaj odzwierciedlają rzeczywistą wolę konsumenta, gdyż do ich treści strony przywiązują z reguły największą wagę, a w takiej sytuacji zasada ochrony konsumenta musi ustąpić ogólnej zasadzie autonomii woli obowiązującej w prawie cywilnym. Wyłączenie spod kontroli nie może jednak obejmować postanowień nietransparentnych, gdyż w ich przypadku konsument nie ma możliwości łatwej oceny rozmiarów swojego świadczenia i jego relacji do rozmiarów świadczenia drugiej strony. Postanowienia określające główne świadczenia stron nie podlegają bowiem ocenie ich nieuczciwego charakteru wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie badania indywidualnego możliwe jest uznanie, że zostały sformułowane przez przedsiębiorcę prostym
i zrozumiałym językiem. Z kolei wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym
i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (tak np. w wyroku (...) z dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt. 43 i 44 z powołaniem się na inne orzeczenia Trybunału).

W ocenie Sądu Odwoławczego zakwestionowane w sprawie niniejszej klauzule umowne nie mogą zostać uznane za jednoznacznie sformułowane w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 zd. 2. kc, skoro na ich podstawie powodowie nie byli w stanie oszacować kwot, jakie w przyszłości będą zobowiązani świadczyć na rzecz banku (tak również w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, nie publ.) i – jak już obszernie zostało wywiedzione powyżej – nie mogli zorientować się, w jakiej dokładnie sytuacji prawnej znajduje się na skutek zawarcia umowy
i jakie potencjalne konsekwencje dla ich zobowiązania powstaną na gruncie przedmiotowych postanowień umownych.

W konsekwencji nie może ulegać wątpliwości, że zawarte w umowie stron klauzule kształtujące mechanizm indeksacji – i tym samym określające świadczenie główne kredytobiorczyni – należy uznać za abuzywne w rozumieniu art. 385 ¹§1 k.c., a konsekwencją tego jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 385 ¹§2 kc zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutku wobec konsumenta. W konsekwencji sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku (por. m.in. wyrok (...) z dnia 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15, F. N.
i in. przeciwko (...), pkt 61-62). Po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna „w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego" (zob. wyroki (...) z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10, B. E. de (...) SA przeciwko J. C., pkt 66 – 69, z dnia 30 maja 2013 r., w sprawie C-488/11, D. F. B., Katarina de M. (...) przeciwko J. B., pkt 57, 60, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 28, z dnia 21 kwietnia 2016 r. w sprawie C-377/14, E. R., H. R. przeciwko F. a.s., (...):EU:C:2016:283, pkt 97, z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie C- 421/14, (...) SA przeciwko J. G. G., (...):EU:C:2017:60, pkt 71, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 39-40). Zwraca się uwagę, że działania sądu w razie stwierdzenia klauzuli abuzywnej winny mieć charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami, do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Skutek taki nie mógłby zostać osiągnięty gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych, gdyż kontrahent konsumenta niczym by bowiem nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu. W konsekwencji np. zastąpienie przez sąd klauzul abuzywnych np. kursem średnim waluty obcej z dnia wymagalności roszczenia ogłaszanym przez NBP należy wykluczyć, jako sprzeczne z celem Dyrektywy 93/13, ryzyko przedsiębiorcy stosującego abuzywne klauzule byłoby bowiem w razie ich eliminacji ze stosunku umownego niewielkie i nie zniechęcałoby przedsiębiorców do stosowania nieuczciwych klauzul w przyszłości. Tym samym niezasadne są zarzuty naruszenia art. art. 5 k.c., art. 6 Dyrektywy 93/13 w zw. z art. 2 oraz art. 32 Konstytucji RP oraz z art. 2 i art. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 65 k.c. Dodać należy również, iż trudno w świetle powyższych rozważań zrozumieć powoływanie się przez apelanta na normy współżycia społecznego, które sam rażąco naruszył wprowadzający do umowy miedzy stronami klauzule abuzywne a zatem rażąco naruszył prawo. Powoływanie się zatem przez skarżącego na naruszenie normy art. 5 kc przy zastosowaniu przez niego niedozwolonych klauzul umownych, a więc postanowień rażąco naruszających interes konsumenta uznać należy za całkowicie nietrafne i nie wymagające szerszego komentarza. Formułowanie zarzutów dotyczących rzekomego naruszenia przez Sąd I instancji przepisów ustawy zasadniczej czy Traktatu o Unii Europejskiej należy zaś uznać za nieporozumienie już z tego względu, iż wskazane przepisy mają charakter abstrakcyjny i nie były w ogóle stosowane przez Sąd I instancji. Zaskarżone orzeczenie Sądu I instancji jest właśnie realizacją zasady demokratycznego państwa prawa i równości wobec prawa wyrażonej w art. 2 i art. 32 Konstytucji RP, które zostało wydane przy uwzględnieniu orzecznictwa (...) w związku z członkostwem Polski w Unii Europejskiej. Przepisy art. 2 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej nie są zaś normami o charakterze materialnoprawnym statuującym prawa i obowiązki stron umowy kredytu, lecz normami o charakterze ogólnym kierowanymi do państw członkowskich nie zaś do sądów powszechnych. Przypomnieć również należy, iż wykładania prawa unijnego leży zaś w gestii właśnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, którego orzecznictwo jednoznacznie pozwala na kontrolę zapisów umownych jak w niniejszym stanie faktycznym pod kątem zgodności chociażby z zapisami Dyrektywy 93/13.

Zważywszy, że w rozpoznawanej sprawie za abuzywne zostały uznane klauzule określające świadczenia główne stron umowy, przejść należy do rozważań, czy w takiej sytuacji całą umowę należy uznać za nieważną (bezskuteczną) czy też dopuszczalne będzie utrzymanie w mocy jej postanowień. O tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje prawo krajowe,
i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10, J. P. i V. P. przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z dnia 14 marca 2019 r.,
w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B.
i B., pkt 57 i z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 41). W orzecznictwie Sądu Najwyższego niejednokrotnie przyjmowano, określając skutki abuzywności postanowień kształtujących mechanizm indeksacji walutowej, że nie pociąga ona za sobą nieważności całej umowy, gdyż umowa taka może istnieć również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej, jako kredyt złotowy niezawierający takiej klauzuli (por. wyroki z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, i z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18). Dostrzegano wprawdzie, że eliminacja klauzuli umownej uznanej za bezskuteczną nie może prowadzić do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony, tj. że granicą, której przekroczenie uzasadnia interwencję sądu, jest sprzeczne z naturą stosunku (art. 353 ¹ kc) ukształtowanie umowy, jednakże uznawano, iż wyeliminowanie klauzuli indeksacyjnej nie stanowi przeszkody do utrzymania oprocentowania według stawek LIBOR, mimo wyeliminowania wszelkich powiązań wysokości świadczeń z walutą obcą i mimo że strony najprawdopodobniej nie ustaliłyby wysokości oprocentowania kredytu złotowego według stawki LIBOR, gdyby były świadome abuzywności klauzuli indeksacyjnej (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18). Podnoszono, że kryterium hipotetycznej woli stron bowiem mogłoby mieć znaczenie na tle art. 58§3 kc, którego nie można stosować w odniesieniu do skutków eliminacji niedozwolonych postanowień umownych (por. wyrok SN z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18). Z odwołaniem do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wskazywano też, że umowa nie może być utrzymana w mocy tylko wtedy, gdyby eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego prowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie dałoby się odtworzyć treści praw i obowiązków stron (por. wyrok SN z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18).

Obecnie jednak należy podzielić stanowisko zajęte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który uznaje, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki (...) z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 52
i z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału, reguła ta jest aktualna zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). W konsekwencji w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D.
i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...) orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej
i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt 45). Nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Zarazem należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, niepubl.).

Przy określaniu dalszych konsekwencji takiego stanu rzeczy należy jednak mieć na uwadze to, że nieważność umowy potencjalnie może zagrażać interesom konsumenta – kredytobiorcy, zważywszy że wiąże się to co do zasady – jak wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – z podobnymi następstwami, jakie zachodzą w przypadku postawienia pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, skoro położenie prawne stron umowy określają wówczas przede wszystkim przepisy o nienależnym świadczeniu. Nie jest wykluczone zastąpienie nieuczciwego warunku umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, jednakże dotyczy to tylko sytuacji, w której brak zastąpienia pociągałby za sobą unieważnienie umowy w całości i narażał konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki – gdyż wówczas dochodziłoby de facto do penalizacji kredytobiorcy, a nie kredytodawcy (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 80-84, z dnia
21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 33, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17
i C-179/17, A. B. i B., pkt 56-58, z dnia 20 września 2018 r.,
w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 60-61, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank). W powoływanym już wyroku z dnia
3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził ponadto, że ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy (pkt 50), co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia (pkt 51). Wywiedziono, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości (pkt 55, 67), czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Doprecyzowano także, że wyłączone jest zastąpienie luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które to unormowania nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (pkt 61-62). Jeśli natomiast prawo krajowe nie przewiduje przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę, które mogłyby wypełnić zaistniałe luki w umowie, konsument, który sprzeciwia się unieważnieniu umowy, ma jeszcze możliwość sanowania postanowienia niedozwolonego poprzez następcze wyrażenie dobrowolnej i świadomej zgody na włączenie go do treści umowy (pkt. 53) (tak również w wyroku (...) z dnia 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C. i V. C.).

W niniejszej sprawie, opisany powyżej skutek nie będzie krzywdzący dla konsumentów, dla których taki stan rzeczy będzie miał korzystny wymiar ekonomiczny i którzy w pełni zaakceptowali konsekwencji uznania umowy za nieważną (sami zażądali jej unieważniania). Istotne jest również to, iż w procesie byli reprezentowani przez zawodowego pełnomocnika, co wyklucza ewentualny obowiązek Sądu rozpoznającego sprawę dodatkowego pouczania ich o skutkach ewentualnego unieważnienia umowy, tym bardziej, gdy w sprawie nie zachodziła żadna podstawa do ewentualnego uznania braku rozeznania czy akceptacji działań ich pełnomocnika. Zatem w ocenie Sądu II instancji ostatecznie stwierdzić trzeba, że – biorąc pod uwagę powyższe, trafne stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie istnieje możliwość (ani też nie ma potrzeby z punktu widzenia interesów powodów, jako konsumentów) utrzymania w mocy umowy stron, z której ze względu na ich abuzywność wyeliminowano postanowienia określające główne świadczenia stron. W efekcie tego uznać należy, że umowa ta nie wiąże stron od samego początku, od momentu jej zawarcia, a to z kolei daje asumpt do przejścia do kolejnego etapu rozważań polegającego na ocenie, czy żądanie powodów zasługiwało na uwzględnienie.

Brak przy tym podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 358§2 kc, art. 359§2 kc w zw. z art. 56 kc i art. 65 kc. Normatywny sens art. 56 kc polega na uzupełnieniu czynności prawnej o treści niezawarte bezpośrednio w złożonych oświadczeniach (oświadczeniu) woli, lecz wynikające z obowiązujących przepisów, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, a nie na przywróceniu postanowień umownych uznanych za abuzywne. W ocenie Sądu Okręgowego, sąd może orzec jedynie, że dane postanowienie nie jest wiążące dla konsumenta, nie jest jednak uprawniony do podejmowania jakichkolwiek działań mających na celu wyeliminowanie abuzywności, tak aby utrzymać postanowienie w mocy – tzw. zakaz redukcji utrzymującej skuteczność. Jak już wskazano przy ocenie skutków abuzywności mechanizmu indeksacji dla ważności całej umowy kredytu, nie ma podstaw do zastępowania postanowień umownych, nieważnych ex tunc, jakimikolwiek innymi unormowaniami w tym również rangi ustawowej, które mogłyby sankcjonować (niezgodnie z wolą stron) postanowienia objęte dyspozycją art. 58§1 kc. Mając na uwadze powyższe także zarzut naruszenia art. 56 kc jest całkowicie bezzasadny. W ocenie Sądu Okręgowego w składzie rozpoznającym apelację, Sąd I instancji uwzględniając roszczenie i stwierdzając przesłankowo nieważność umowy kredytu, spełnił jedynie obowiązek orzeczniczy na podstawie żądania powodów, zebranego materiału dowodowego oraz jego subsumpcji pod prawidłowo zastosowane normy prawa materialnego. Zaskarżonym wyrokiem Sąd prawidłowo dokonał aktu stosowania a nie tworzenia prawa, nie naruszył w żadnej mierze zasady proporcjonalności skoro stwierdzenie nieważności umowy było jedyną prawną konsekwencją ustalenia nieważności klauzuli waloryzacyjnej. Trudno w takiej konfiguracji zakładać aby Sąd Rejonowy miał właśnie usiłować tworzyć prawo (wbrew zresztą przywołanemu już orzecznictwu (...) i sądów krajowych) dopasowując swoje rozstrzygnięcie do interesu pozwanego poprzez zastąpienie wprowadzonych przez niego niedozwolonych postanowień umownych wskazywanymi przez niego normami ustawowymi.

Nie znajduje również uzasadnienia zarzut naruszenia art. 65§1 i 2 kc. Skoro sporne postanowienia, w szczególności klauzula indeksacyjna, są bezskuteczne wobec konsumenta ze skutkiem ex tunc, to nie ma podstaw do ich zastępowania jakimikolwiek pozaumownymi kryteriami w szczególności poprzez odwoływanie się do kursów rynkowych (...)/PLN bądź kursów średnich NBP. Odnoszenie się do tych kwestii miałoby z pewnością pozaumowny charakter, niezgodny z jakąkolwiek wolą stron w dacie zawarcia umowy, zaś zgłoszenie żądania ustalenia nieważności umowy jednoznacznie wskazuje na brak zgody powodów, aby sankcjonować w jakikolwiek sposób nieważną umowę kredytu. Z tych samych względów za nieuzasadniony uznać należy również zarzut naruszenia art. 358§2 kc poprzez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach abuzywności do przeliczenia wartości rat wyrażonych w harmonogramie spłat, podczas gdy możliwe jest zastosowanie do przeliczeń kursu średniego NBP. Sąd II instancji podziela w tym zakresie pogląd Sądu Najwyższego, iż artykuł 358§1 kc w kształcie regulującym możliwość spełnienia świadczenia w walucie polskiej w przypadku, w którym przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, i określającym wartość waluty obcej według kursu średniego NBP, wszedł w życie dopiero w dniu 24 stycznia 2009 r., mocą nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 23 października 2008 r. (Dz. U. Nr 228, poz. 1506). Z tego względu nie może być miarodajny dla określenia treści zobowiązania wynikającego z umowy kredytowej zawartej w roku 2007. (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27.07.2021r (...) 40/21). Analogiczne stanowisko, podzielane przez Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym niniejszą apelację, zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 23 lutego 2022 roku (V ACa 631/20) oraz w wyroku z dnia 02.12.2022r (V ACa 325/22).

Skoro sporne postanowienia, w szczególności klauzula indeksacyjna, są bezskuteczne wobec konsumenta ze skutkiem ex tunc, to nie ma podstaw do ich zastępowania jakimikolwiek pozaumownymi kryteriami w szczególności poprzez odwoływanie się do kursów rynkowych (...)/PLN bądź kursów średnich NBP, czy też zastępowanie odsetek umownych odsetkami ustawowymi (art. 359§2 kc). Odnoszenie się do tych kwestii miałoby z pewnością pozaumowny charakter, niezgodny z jakąkolwiek wolą stron w dacie zawarcia umowy, zaś zgłoszenie żądania ustalenia nieważności umowy jednoznacznie wskazuje na brak zgody powodów, aby sankcjonować w jakikolwiek sposób nieważną umowę kredytu.

Niesłusznie zarzuca skarżący naruszenie art. 358§2 kc w zw. z motywem 13. Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji zanegowanie możliwości wykonania zobowiązania przy uwzględnieniu normy określającej wartość waluty obcej poprzez zastosowanie kursu średniego NBP. Zgodzić należy się z Sądem I instancji, że działania sądu w razie stwierdzenia klauzuli abuzywnej winny mieć charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami, do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Skutek taki nie mógłby zostać osiągnięty gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych, gdyż kontrahent konsumenta niczym by bowiem nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu. W konsekwencji np. zastąpienie przez sąd klauzul abuzywnych np. kursem średnim waluty obcej z dnia wymagalności roszczenia ogłaszanym przez NBP należy wykluczyć, jako sprzeczne z celem Dyrektywy 93/13, ryzyko przedsiębiorcy stosującego abuzywne klauzule byłoby bowiem w razie ich eliminacji ze stosunku umownego niewielkie i nie zniechęcałoby przedsiębiorców do stosowania nieuczciwych klauzul w przyszłości.

Świadczenia spełnione na podstawie „nieistniejącej” (tzn. nieważnej czy bezskutecznej ab initio albo ex tunc) umowy podlegają zwrotowi stosownie do reżimu zwrotu nienależnego świadczenia, zatem powodowi przysługuje prawo do żądania ich zwrotu w oparciu o art. 405 kc w związku z art. 410§1 i 2 kc. Zgodnie z art. 405 k.c., kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze,
a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Przepis ten stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego (art. 410§1 kc); świadczenie jest nienależne m.in. wtedy, jeżeli podstawa świadczenia odpadła (condictio causa finita) a taka sytuacja zachodzi w sprawie niniejszej, skoro upadła umowa uzasadniająca świadczenie kredytu i jego periodyczne spłaty. Co za tym idzie strony powinny dokonać wzajemnego zwrotu otrzymanych świadczeń.

Zaznaczyć trzeba, że pewne wątpliwości w judykaturze budzi to, czy w przypadku częściowo wykonanej nieważnej umowy kredytu powstaje samodzielne roszczenie każdej z jej stron o zwrot nienależnego świadczenia, czy też jedno tylko roszczenie, którego przedmiotem jest różnica w wartości wzbogacenia każdej ze stron, a więc przysługujące tej stronie, której świadczenie miało większą wartość. Pierwsze stanowisko, określane w judykaturze i doktrynie mianem teorii dwóch kondykcji zostało przyjęte w np. wyrokach SA w Warszawie z: 10 lipca 2019 r., VI ACa 1712/17, 13 listopada 2019 r., I ACa 674/18, 28 listopada 2019 r., I ACa 222/19, 4 grudnia 2019 r., I ACa 66/19, 29 stycznia 2020 r., I ACa 67/19 oraz w wyrokach SO w Warszawie z: 22 lutego 2019 r., XXIV C 924/16, 21 listopada 2019 r., XXV C 505/19. Drugi pogląd nazywany teorią salda stanowił podstawę rozstrzygnięcia np. w wyrokach SA w Warszawie z: 4 grudnia 2019 r., I ACa 442/18, 30 grudnia 2019 r., I ACa 697/18, z 19 listopada 2019 r. V ACa 577/18 oraz w wyrokach SO w Warszawie: z 10 października 2018 r., XXV C 695/17, 24 czerwca 2019 r., XXV C 266/15, 26 czerwca 2019 r., XXV C 139/19, 20 grudnia 2019 r., XXV C 1597/17. Teoria dwóch kondykcji kreuje w sytuacji, w której strony świadczyły w wykonaniu nieważnej lub bezskutecznej ex tunc umowy, dwa samodzielne roszczenia o zwrot nienależnych świadczeń, przyjmując, że jeśli świadczenia spełniły obie strony – bank poprzez oddanie do dyspozycji kredytobiorcy kwoty kredytu, a kredytobiorca poprzez spłatę tego kredytu wraz ze stosownym wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału – wzbogacenie wystąpiło po obu stronach i na rzecz każdej ze stron umowy powstaje samodzielne roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia. Jedynie potrącenie dokonane przez jedną ze stron może doprowadzić do wyrównania świadczeń. Z kolei zwolennicy teorii salda powołują się m.in. na treść art. 411 pkt. 4 k.c., wywodząc, że kredytobiorca, gdy świadczył poszczególne raty kredytu, miał zamiar spłaty swojego zadłużenia i uznając przy tym, że bez znaczenia jest to, iż w rzeczywistości zadłużenie to wynikało z innej podstawy prawnej – bo z art. 405 k.c., nie zaś z umowy. Na gruncie tej koncepcji wywodzi się dalej, że skoro nawet odpadła postawa świadczeń w postaci umowy, nie oznacza to, że świadczenia nie miały w chwili ich spełnienia żadnej podstawy prawnej; kredytobiorca zatem spełniał istniejące już, choć niewymagalne jeszcze zobowiązanie, choć w mylnym wyobrażeniu, że świadczy na poczet umowy kredytu. Wydaje się, że taki pogląd wymaga z konieczności przyjęcia, iż roszczenie kredytobiorcy o zwrot nienależnego świadczenia opiera się nie na condictio causa finita, ale na condictio indebiti lub condictio sine causa.

Sąd Odwoławczy w składzie rozpoznającym apelację przyjmuje teorię dwóch kondykcji, stojąc na stanowisku, że o ile klauzule abuzywne są nieskuteczne od samego zawarcia umowy (jak to wynika z art. 385 ¹ k.c.), to jednak w przypadku przyjęcia przez sąd, że wskutek wyeliminowania tych klauzul z umowy następuje jej upadek – po przeprowadzeniu ustaleń co do istnienia niedozwolonych postanowień, stwierdzeniu niedopuszczalności funkcjonowania zobowiązania po ich eliminacji i rozważeniu woli konsumenta co do ewentualnie dopuszczalnych opcji sanacji umowy – zobowiązanie do zwrotu nienależnego świadczenia powstaje z mocy wydania orzeczenia opierającego się na będącym efektem tych rozważań ustaleniu, że doszło do upadku umowy. W tym sensie orzeczenie sądu ma moc konstytutywną, powodując następcze odpadnięcie podstawy prawnej świadczenia kredytobiorcy – zatem mamy tu do czynienia
z condictio causa finita, nie zaś z condictio indebiti lub condictio sine causa (tak słusznie E. Ł., „Rozliczenie upadłej umowy kredytu frankowego”, „Dziennik Gazeta Prawna” z dn. 28.07.2020 r.), co wydaje się wykluczać od strony konstrukcyjnej prawidłowość teorii salda. Jeśli więc w wyniku zawarcia umowy każda ze stron spełniła świadczenie na rzecz drugiej strony, to w przypadku przyjęcia upadku umowy wobec braku możliwości jej utrzymania po wyeliminowaniu postanowień abuzywnych, każda z nich ma własne roszczenie o zwrot spełnionego świadczenia – bank o zwrot kwoty przekazanego kredytu, a kredytobiorca o zwrot świadczeń spełnionych na rzecz banku w wykonaniu umowy kredytowej. Wynika to, w ocenie Sądu, także z analizy treści art. 405 k.c., w świetle którego, gdy dochodzi do bezpodstawnego wzbogacenia powstaje tyle odrębnych stosunków zobowiązujących do jego zwrotu, ile było stron nieważnej czynności prawnej, które w jej wyniku odniosły korzyść – wobec czego kredytobiorca ma obowiązek zwrotu na rzecz banku kapitału, a bank zwrotu na rzecz kredytobiorcy uiszczonych przez nich rat. Możliwe jest oczywiście wzajemne potrącenie świadczeń, ale do tego wymagana jest wola obu lub jednej strony, która musi wyrazić się oświadczeniem o potrąceniu. Zważywszy na kształt instytucji potrącenia (art. 498 i n. k.c..), które jest determinowane wolą potrącającego, nie istnieje możliwość niejako „wyręczania” wierzyciela przez sąd rozpoznający sprawę poprzez odwołanie się do teorii salda, skoro skutek materialnoprawny potrącenia wywołuje bowiem jego dokonanie poprzez złożenie oświadczenia woli przez jednego z wierzycieli (tak np. w wyroku SA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2020 r., I ACa 67/19, niepubl.).

Zdaniem Sądu II instancji nie zasługiwał na uwzględnienie zgłoszony przez pozwanego zarzut zatrzymania. Stosownie do art. 496 i 497 k.c. prawo zatrzymania powstaje m.in. w przypadku nieważności umowy wzajemnej, kiedy to każda ze stron zobowiązana jest do zwrotu otrzymanego świadczenia drugiej. Tymczasem umowa kredytu nie jest umową wzajemną w rozumieniu przywołanych przepisów. Jest to umowa dwustronnie zobowiązująca i odpłatna, ale świadczenie kredytobiorcy nie jest ekwiwalentem świadczenia kredytodawcy, jak cena sprzedaży czy wynagrodzenie za wykonanie usługi (wynagrodzeniem takim są co do zasady odsetki umowne/kapitałowe). Kredytobiorca zwraca otrzymane do jego dyspozycji środki pieniężne, nie zaś spełnia w zamian za nie innego rodzaju świadczenie. W sprawach o zwrot świadczenia z kredytu nie znajduje zastosowania prawo zatrzymania przewidziane w przywołanych przepisach (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z dnia 04.12.2019 r., I ACa 442/18; z dnia 20.10.2021 r., I ACa 155/21). Znamiennym jest również i to, że na datę zamknięcia rozprawy kredytobiorcy zwrócili bankowi cały kapitał dochodząc w niniejszym postępowaniu jedynie nadwyżki, jako rat nienależnie uiszczonych. W takiej zaś sytuacji korzystanie przez pozwanego z zarzutu zatrzymania – nawet w przypadku uznania, iż umowa kredytu ma charakter umowy wzajemnej nie znajduje żadnego uzasadnienia w normie art. 496 kc skoro powodowie nie byliby zobowiązani do zwrotu kapitały kredytu w związku ze spełnieniem świadczenia. Nie ma zaś żadnego racjonalnego uzasadnienia to stosowania zarzutu zatrzymania tylko i wyłącznie dla teoretycznego wypełnienia zastosowania powołanej już teorii dwóch kondykcji, sprowadzającej się do konieczności ponownego zgromadzenia przez powodów kwoty odpowiadającej kwocie kapitału kredytu (już przecież zwróconego) po to by uzyskać wzajemne świadczenie banku objęte niniejszym wyrokiem. Takie postępowanie pozwanego musi zostać ocenione jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 kc), tym bardziej, gdy do ewentualnego zabezpieczenia interesu banku wystarczyłoby skorzystać z zarzutu potrącenia (tak też Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 30.05.2023r I ACa 628/23).

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznał, że orzeczenie Sądu I instancji jest w pełni prawidłowe i odpowiada prawu. Apelacja pozwanego banku nie zawierała zarzutów, mogących podważyć zasadność rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego, co za tym idzie podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Okręgowy rozstrzygnął w oparciu o art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 6) oraz § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (tj. Dz.U.
z 2018 r. poz. 265) zasądzając w punkcie 2. wyroku od pozwanego na rzecz powodów łącznie kwotę 2.700 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.