Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Łodzi

UZASADNIENIE

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. Oddział w Ł., prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw urządzeń do regulacji ruchu drogowego, aktywnych znaków oraz oświetlenia przy drogach krajowych administrowanych przez O/Ł. z podziałem na 4 części”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2019 r., pod numerem (...) 041- (...).

Chęć udziału w przetargu zgłosili M. P. (1) i M. P. (2) - wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod firmą: (...) s.c. z siedzibą w R., którzy wraz z ofertą przedłożyli dwa dokumenty JEDZ, gdzie jako nazwę wykonawcy wskazano (...) S.C. M. P. (1) i M. P. (2)”. Każdy z przedmiotowych dokumentów JEDZ był imiennie podpisany, odrębnie przez każdego ze wspólników i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym dla M. P. (2). Oferta zawierała też pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki i wspólników, udzielone w formie papierowej M. P. (2) przez M. P. (1) i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez M. P. (2). Na ofertę składały się również formularze cenowe dla zadań nr 2 i 4 oraz formularz oferty cenowej z podaną ceną dla zadań nr 2 i 4. W formularzu JEDZ nie określono części zamówienia, których dotyczyła składana oferta.

Pismem z dnia 5 czerwca 2019 roku Zamawiający wezwał wspólników (...) S.C. M. P. (1) i M. P. (2), w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U,2018.1986 t.j., dalej jako „ustawa PrZamPubl”), do uzupełnienia dokumentów JEDZ poprzez złożenie dokumentu JEDZ przez każdego ze wspólników spółki cywilnej a nie przez spółkę cywilną oraz wskazanie części zamówienia, których ma dotyczyć składana oferta.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w treści formularza JEDZ, a dokładniej w polu nazwa wykonawcy, wskazano M. P. (1) i M. P. (2) (nie zaś jak pierwotnie (...) S.C. M. P. (1) i M. P. (2)”) oraz podano część zamówienia, których dotyczyła składana oferta. Dokumenty zostały uzupełnione we wskazanym przez Zamawiającego terminie.

W dniu 11 czerwca 2019 roku Zamawiający wezwał wspólników (...) S.C. M. P. (1) i M. P. (2) do przedłożenia, w trybie art 26 ust. 1 ustawy PrZamPubl dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PrZamPubl. Zobowiązane zostało wykonane przez wezwanych wspólników.

W dniu 28 czerwca 2019 roku Zamawiający poinformował (...) S.C. M. P. (1) i M. P. (2) o ich wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl. Podstawą wykluczenia było stwierdzenie przez Zamawiającego wady integralności kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym opatrzono JEDZ dla M. P. (2). Zdaniem Zamawiającego, wstępne oświadczenie JEDZ złożone przez M. P. (2) nie zostało prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co też uniemożliwia stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu.

W dniu 5 lipca 2019 roku, ubiegający się o udzielenie zamówienia - M. P. (1) oraz M. P. (2), działając na podstawie o art. 180 ust. 1 i nast. ustawy PrZamPubl, złożyli wspólnie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w W. od zastosowania przez Zamawiającego dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl i wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, oraz zaniechania wezwania Odwołującego w trybie art, 26 ust. 3, względnie art. 26 ust. 4 ustawy PrZamPubl.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1/. art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl, poprzez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych wykluczenie Odwołującego z udziału postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wykazał brak podstaw do wykluczenia,

2/. art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dla M. P. (2),

3/. art. 26 ust. 4 ustawy PrZamPubl poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dla M. P. (2).

W kontekście podniesionych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl oraz przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, a także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy PrZamPubl do uzupełnienia, względnie złożenia wyjaśnień odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego dla M. P. (2) w zakresie elektronicznego podpisu kwalifikowanego.

Zamawiający złożył na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Podkreślił, że wezwanie do uzupełnienia dotyczyło całości oświadczenia JEDZ składanego przez każdego ze wspólników spółki cywilnej oraz wskazania części zamówienia, co do których Odwołujący złożyli ofertę. Zdaniem zamawiającego JEDZ złożony w wyniku uzupełnienia dokumentów został złożony w sposób nieprawidłowy. W obecnie obowiązującym stanie prawnym oświadczenie JEDZ sporządza się bowiem pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na skutek weryfikacji podpisu elektronicznego dokonanej przez Zamawiającego okazało się jednak, że podpisane dane zostały prawdopodobnie zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu elektronicznym.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 lipca 2019 roku, Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawcę M. P. (1) oraz M. P. (2) - wspólników spółki cywilnej działającą pod firmą: (...) s.c. z siedzibą w R.:

1.  uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz ponowienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego w częściach 2 i 4 zamówienia;

2.  kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W., Oddział w Ł. z siedzibą w Ł. i:

a)  zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego M. P. (1) oraz M. P. (2), wspólników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod firmą; (...) s.c. z siedzibą w R. tytułem wpisu od odwołania,

b)  zasądziła od Zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W., Oddział w Ł. z siedzibą w Ł. na rzecz Odwołującego M. P. (1) oraz M. P. (2), wspólników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającą pod firmą: (...) s.c. z siedzibą w R. kwotę w wysokości 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego.

Powyższe rozstrzygniecie zapadło w oparciu o ustalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że:

z rozdziału 12. SIWZ (SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW) wynika, że Zamawiający odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego zalecał, aby:

(...) 12.5:

- dla dokumentów w formacie „pdf’ zaleca się podpis w formatem PAdES,

- dokumenty w formacie innym niż „pdf zaleca się podpisywać formatem XAdES,

12.6. Niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie:

- stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 2 mb/s;

- komputer klasy PC lub M., o następującej konfiguracji: pamięć min 4GB RAM, Procesor I. (...), jeden z systemów operacyjnych- MS W. (...), M. OS x 10.4, L. lub ich nowsze wersje;

- zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca (...) 1.2, w najnowszej wersji, w przypadku internet E. minimalnie wersja 10,0;

- włączona obsługa JavaScript;

- zainstalowany program A. R. lub inny obsługujący pliki w formacie „pdf.

12.7. Zamawiający dopuszcza przesyłanie danych w formatach dopuszczonych odpowiednimi przepisami prawa, tj. mJn.: .doc, .docx, .txt, .xis, .xisx, .ppt, .csv, .pdf, „jpg, git, .png, .tif, .dwg, .ath, kst, zip, .rar, przy czym zaleca się wykorzystywanie plików w formacie .pdf. Maksymalny rozmiar pojedynczego pliku to 50 MB, przy czym nie określa się limitu liczby plików. 12.8. Informacja na temat kodowania i czasu odbioru danych:

- pliki oferty załączone przez Wykonawcę na Platformie i zapisane, widoczne są w Platformie jako zaszyfrowane. Możliwość otworzenia plików dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu otwarcia ofert;

- oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh;mm;ss), znajdującą się po lewej stronie dokumentu w kolumnie «Data przesiania”.

(...)

12.10 Ofertę i JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Odwołujący złożył w ofercie dwa formularze JEDZ, z oznaczeniem nazwy wykonawcy jako: (...) s.c. M. P. (1) i M. P. (2) w każdym z dokumentów, przy czym na każdym z oświadczeń JEDZ znajdował się podpis odrębnie każdego wspólnika, natomiast oświadczenia JEDZ zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym dla Pana M. P. (2). Oferta zawierała dodatkowo pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki i wspólników dla Pana M. P. (2), podpisane w formie papierowej przez Panią M. P. (1) i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. P. (2). Na ofertę składały się również formularze cenowe dla zadań nr 2 i 4 oraz formularz oferty cenowej z podaną ceną dla zadań nr 2 i 4.

Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 roku wezwał w trybie art 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ, stwierdzając że dokumenty złożono w imieniu spółki, nie zaś wspólników. Spółka cywilna nie posiada natomiast podmiotowości prawnej, mają ją tylko wspólnicy, co oznacza, że dokument JEDZ winien złożyć każdy ze wspólników oddzielnie. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w JEDZ wykonawcy nie wskazali, o które części zamówienia się ubiegają.

Odwołujący uzupełnił wymagane dokumenty w terminie. Natomiast w ocenie Zamawiającego dokumenty te zostały podpisane w sposób nieprawidłowy, co oznacza, że wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl. W trakcie weryfikacji dokumentów Zamawiający stwierdził, że JEDZ złożony w imieniu Pana M. P. (2) został nieprawidłowo podpisany. Weryfikacja jako błąd wskazała: „integralność - niezachowana - podpisane dane prawdopodobnie zostały zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu elektronicznym. Rodzaj uwierzytelnienia: Niezaawansowany podpis elektroniczny, ale obsługiwany przez kwalifikowany certyfikat” oraz „certyfikat M. P. (2) - negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu. Prawdopodobnie dane zostały zmienione.” Zatem Odwołujący nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze poczynione ustalenia skład orzekający I. uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Uznano bowiem, że Odwołujący został nieprawidłowo wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl. Skład orzekający wskazał, że spółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jej wspólników. W obrocie prawnym występują więc wspólnicy spółki cywilnej, a sama spółka nie jest podmiotem praw i obowiązków, w związku z czym nie może zatem składać oświadczeń woli. W konsekwencji, oświadczenie woli jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników - traktowanych w systemie zamówień publicznych jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Również wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

Zdaniem I. fakt wpisania w JEDZ w polu „nazwa Wykonawcy” oznaczenia (...).C, M. P. (1) i M. P. (2)” nie przesądza, że dokument był złożony przez Spółkę cywilną. Dokumenty JEDZ zostały złożone w dwóch egzemplarzach i podpisane imiennie, odrębnie przez każdego ze wspólników spółki cywilne, tj. M. P. (1) i M. P. (2). Następnie wraz z ofertą zostały podpisane elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez M. P. (2), przy czym dla tego ostatniego w ofercie znajdowało się pełnomocnictwo do reprezentowania drugiego wspólnika podpisane w formie papierowej przez Panią M. P. (1), które zdaniem I. czytać należy w ujęciu aft. 23 ust. 2 ustawy PrZamPubl. Zamawiający korzystając z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl nie wskazywał na jakiekolwiek wady takiego sposobu sporządzenia oferty, jak należy domniemywać także co do samego dokumentu pełnomocnictwa. Zamawiający nie odnosił się do nieważności lub wad złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa, także w odniesieniu co do formy, czy też treści tego dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów precyzyjne wskazywało na błędny sposób oznaczenia Wykonawcy w JEDZ i obowiązek złożenia tego dokumentu przez każdego ze wspólników, nie przez spółkę. Jak wynika z (...) o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, również na finalnym etapie oceny ofert i złożonych oświadczeń woli, Zamawiający nie kwestionował faktu podpisania elektronicznym podpisem kwalifikowanym oświadczenia JEDZ dla Pani M. P. (1) przez pełnomocnika.

Biorąc pod uwagę okoliczność, że pierwotnie złożono dwa oświadczenia JEDZ, podpisane odrębnie przez każdego ze wspólników, następnie podpisane elektronicznie przez ustanowionego pełnomocnika, Izba doszła do przekonania, że wystosowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl nie znajdowało uzasadnienia prawnego i faktycznego, a oferta z momentem jej złożenia w wyznaczonym terminie składania ofert przybrała właściwą postać. Zidentyfikowane przez Zamawiającego w decyzji o wykluczeniu błędy dotyczące naruszenia integralności podpisu Pana M. P. (2) przy uzupełnieniu dokumentów nie przekładały się zatem na byt prawny oferty w postępowaniu i nie ważyły na prawidłowości tej oferty.

Zdaniem I., nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający uprawniony był do zastosowania trybu art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl, nie dotyczyło by to osoby M. P. (2). W ofercie bowiem znajdował się JEDZ podpisany przez tę osobę, tak w formie papierowej, jak też w formie elektronicznej przy użyciu kwalifikowanego podpisu. Tym samym nawet jeżeli wystąpiły błędy przy weryfikacji kwalifikowanego popisu elektronicznego złożonego przy uzupełnieniu dokumentów, to nie rzutowały one na ważność oświadczenia woli złożonego przez M. P. (2) w dokumencie JEDZ pierwotnie, innych elementów oświadczenia woli, w tym oświadczenia złożonego przez M. P. (1), poza oznaczeniem przedsiębiorcy, natomiast Zamawiający nie kwestionował, tak przy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, jak również w decyzji o wykluczeniu Odwołującego w postępowaniu. Zgodnie z orzecznictwem I., jak też sądów okręgowych, błędy w zakresie złożonych pełnomocnictw podlegają czynnościom sanacyjnym w określonym trybie. Sam zaś sposób oznaczenia w JEDZ poszczególnych wspólników uznać należało za powszechnie spotykany w obrocie gospodarczym.

Zamawiający dopuścił w postępowaniu składanie ofert częściowych, jednakże nie wymagał, by formularz jednolitego dokumentu europejskiego składany był oddzielnie dla każdej części. Izba w ramach tego zagadnienia podzieliła stanowisko wyrażone w orzeczeniu z dnia 1 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 145/17, z którego wynika, że nie ma konieczności składania JEDZ oddzielnie dla każdej części zamówienia. Zamawiający nie kwestionował na żadnym etapie weryfikacji treści oferty, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy wykazywał spełnianie warunków udziału dla poszczególnych części w ramach złożonego JEDZ. Oznacza to, że Zamawiający ustalając w SIWZ i ogłoszeniu warunki, był w stanie przypisać i zidentyfikować poziom ich spełnienia dla konkretnych części w ramach oświadczenia złożonego przez Odwołującego, brakowało jedynie formalnej deklaracji Wykonawcy w dokumencie, których części zamówienia dotyczy złożona oferta. Choć więc Odwołujący nie wskazał w JEDZ części zamówienia, o które się ubiega, to bez problemu Zamawiający przeprowadził proces weryfikacji, skoro w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie odnosił się do kwestii merytorycznych, potwierdzenia poziomu spełniania warunków udziału.

Poza tym nadmienić należy, iż podstawowym zadaniem JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. Jeżeli Zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów nie identyfikował innych wad formularza, poza wskazaniem numerów części, tu tym samym Odwołujący w tej konkretnej sprawie zawarł w złożonym oświadczeniu ofertowym wszystkie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie wstępnej oceny warunków dla wszystkich części zamówienia, na które wykonawca złożył ofertę. To zaś oznacza, że sam brak wskazania w JEDZ części zamówienia nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy, jeżeli jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że taki wykonawca nie spełnił ustalonych warunków udziału.

Brak wskazania w oświadczeniu JEDZ części zamówienia, na które składana jest oferta może stanowe asumpt Zamawiającego do podważenia ważności oferty w sferze merytorycznej, co stanowić mogłoby podstawę do odrzucenia takiej oferty.

W przedmiotowym postępowaniu jednak, całokształt dokumentów składających się na treść oferty, w tym złożonych wraz z JEDZ formularzy cenowych dla zadania 2 i 4 oraz formularzu ofertowego, w którym Odwołujący precyzyjnie określił cenę za jaką zamierza wykonywać zamówienie dla zadania 2 i 4, pozwalał Zamawiającemu na ustalenie właściwej treści złożonej oferty, to jest ustalenie na które części zamówienia Odwołujący ofertę składa. Tym samym uchybienie JEDZ ma wymiar formalny, co do formy prezentacji określonej informacji, nie merytoryczny. Sama zaś forma przedstawienia informacji nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ.

W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 PrZamPubl oraz nakazała na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 PrZamPubl unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz ponowienia procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w częściach 2 i 4 zamówienia.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PrZamPubl, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Skargę na powyższy wyrok złożył Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. Oddział w Ł. i zaskarżając go w całości wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez M. P. (1) i M. P. (2) - wspólników prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą (...) s.c. z siedzibą w R. oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu wnioskowanych kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści skargi na okoliczności tam wskazane.

Skarżący przedmiotowemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1.  przepisów postępowania:

a.  art. 190 ust. 7 ustawy PrZamPubl poprzez dokonanie dowolnej i wybiórczej, a nie swobodnej i wszechstronnej oceny materiału dowodowego, wyrażające się w uznaniu, że oferta złożona pierwotnie przez Odwołującego była zgodna z przepisami prawa, w sytuacji kiedy rzetelna i prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do zgoła odmiennych wniosków a mianowicie, że kształt oferty z momentem jej złożenia, nie odpowiadał wymogom ustawy PrZamPubl;

b.  art. 192 ust. 2 ustawy PrZamPubl poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez M. P. (1) oraz M. P. (2), wspólników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą: (...) s.c., poprzez uznanie, że wykluczenie Odwołującego miało miejsce z naruszeniem prawa, podczas gdy Zamawiający był uprawniony do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, ze względu na niewykazanie przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu;

c.  art. 192 ust. 7 w zw. z art. 182 ustawy PrZamPubl poprzez uznanie, że wystosowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl nie znajdowało uzasadnienia prawnego i faktycznego a oferta złożona była w sposób prawidłowy wraz z momentem jej złożenia, podczas gdy zgodnie z prawem kwestia ta nie powinna być przedmiotem orzekania I., ze względu na brak sformułowania w odwołaniu złożonym przez Odwołującego zarzutu we wskazanym zakresie, a nawet gdyby przyjąć, że zakwestionowanie tej czynności nastąpiło w odwołaniu, to byłoby wniesione po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania od tej czynności;

d.  art. 180 ust. 3 ustawy PrZamPubl poprzez uznanie, że możliwe jest wyrokowanie w zakresie zasadności pierwszego wezwania Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl, podczas gdy w rzeczywistości orzekanie w tym zakresie było niezgodne z prawem ze względu na niewywiązanie się przez Odwołującego z obowiązków wynikających z naruszonego przepisu a dotyczących obligatoryjnych elementów konstrukcji odwołania;

e.  art. 192 ust 7 ustawy PrZamPubl poprzez nierozstrzygnięcie przez Izbę o zarzucie dotyczącym prawidłowości złożenia podpisu pod dokumentem JEDZ złożonym przez p. M. P. (2) na wezwanie Zamawiającego, co stanowiło rzeczywisty przedmiot zaskarżenia w związku z wniesionym odwołaniem od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania co równoznaczne jest z nierozpoznaniem istoty sprawy.

2. przepisów prawa materialnego:

a.  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołujący M. P. (1) i M. P. (2) wspólnicy prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod nazwą (...) s.c., zostali nieprawidłowo wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl, w sytuacji kiedy Odwołujący nie złożył, na wezwanie Zamawiającego prawidłowego dokumentu JEDZ, a także, gdy pierwotnie złożone dokumenty JEDZ nie potwierdzały spełnienia przez wspólników spółki cywilnej warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia;

b.  art. 781 w zw. z art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. l0a ust. 5 ustawy PrZamPubl, poprzez uznanie, że pełnomocnictwo pisemne zwykłe do podpisania dokumentu JEDZ dla którego ustawa zastrzega formę elektroniczną pod rygorem nieważności jest wystarczającym do ważnego umocowania pełnomocnika do podpisania tego dokumentu, w sytuacji, gdy forma elektroniczna jest formą szczególną oświadczenia woli i gdy forma pisemna nie jest równoznaczna z formą elektroniczną;

c.  art. 10a ust. 5 ustawy PrZamPubl poprzez uznanie, że dokument JEDZ złożony w imieniu Pani M. P. (1) wraz z ofertą był prawidłowo podpisany, mimo iż, żeby dochować formie, o której mowa w art. 10a ust. 5 ustawy PrZamPubl (w sytuacji braku należytego umocowanego pełnomocnika), koniecznym było złożenie przez nią podpisu w postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, a taki podpis nie został złożony;

d.  art. 10a ust. 1 ustawy PrZamPubl poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że okoliczność złożenia z ofertą dokumentu JEDZ podpisanego przez Pana M. P. (2) zarówno w formie papierowej, jak również w formie elektronicznej ma wpływ na ważność złożonej oferty i oznacza, że dokument ten został złożony w sposób prawidłowy, podczas gdy pierwotnie złożone wraz z ofertą i podpisane przez niego dokumenty JEDZ nie mogły być brane pod uwagę, a błędy wykryte przez Zamawiającego na etapie weryfikacji podpisu elektronicznego dokumentu JEDZ złożonego na wezwanie Zamawiającego wskazują, że JEDZ ten podpisany został w sposób nieprawidłowy;

e.  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 182 ustawy PrZamPubl poprzez dokonywanie ocen czynności, która nie była przedmiotem odwołania w terminie ustawowym przewidzianym do kwestionowania czynności czyli 10 dni.

Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 lit. C oraz naruszenia przez zaskarżony wyrok przepisu art. 192 ust. 7 ustawy PrZamPubl w zw. z art. 182 ustawy PrZamPubl, skarżący podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wystosowane do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl nie znajdowało uzasadnienia prawnego i faktycznego w postępowaniu, podczas gdy wezwanie to było warunkiem koniecznym, dla poprawnej weryfikacji oferty przez Zamawiającego pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, gdyż złożone wraz z ofertą dokumenty JEDZ nie zostały złożone w imieniu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (wspólników spółki cywilnej), a w imieniu tej spółki, mimo, że spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej i nie można w jej imieniu kierować żadnych skutecznych oświadczeń woli.

W odpowiedzi na skargę Odwołujący wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej i zasądzenie kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, a jej złożenie nie mogło skutkować uwzględnieniem zawartych w niej wniosków.

Z argumentami przywołanymi w skardze nie sposób się zgodzić. Na wstępie powiedzieć należy, że wbrew zapatrywaniom Skarżącego, orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane zostało wyłącznie w zakresie zaskarżenia objętego odwołaniem. W odwołaniu został podniesiony zarzut bezpodstawnego zastosowania przez Zamawiającego dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy PrZamPubl i w konsekwencji wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu mimo, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i wykazał brak podstaw do wykluczenia. Takie sformułowanie zarzutu wywołało konieczność zbadania zasadności wszystkich czynności Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego jako nieuprawnione, nie powinny skutkować wykluczeniem go z danego postępowania. Do takich z kolei niewątpliwie należy zakwalifikować wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl, zwłaszcza, że w dalszej treści odwołania Odwołujący zakwestionował zasadność przedmiotowego wezwania. Podniesienie zarzutu o takiej treści i niejako doprecyzowanie go w dalszej części odwołania było wystarczające do rozpoznania i odniesienia się co do tej kwestii w procesie wyrokowania.

Czynność wykluczenia z udziału w postępowaniu jest następczą czynnością zamawiającego - po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Należy zatem przyznać rację skarżącemu, że odwołanie może być wniesione zarówno od czynności wezwania przez zamawiającego, jak również od wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołanie może być wniesione od każdej czynności spełniającej przesłanki z art. 180 ust. 1 ustawy PrZamPubl, również w związku z udzieleniem wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, w terminie 10 dni (o którym przesądza wartość przedmiotu zamówienia) od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2019 r., KIO 579/19). Należy przy tym zwrócić jednak uwagę, że kwestia oceny zasadności wezwania przez zamawiającego, była badana przesłankowo, w ramach podniesionego przez odwołującego zarzutu bezpodstawnego zastosowania przez Zamawiającego dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy PrZamPubl. Odwołujący zakwestionował okoliczność wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, gdyż w jego ocenie było to działanie nieuprawnione. Celem ustalenia z kolei czy dana czynność faktycznie była niezasadna, Izba musiała rozważyć kwestię przedmiotowego wezwania do uzupełniania dokumentów. W takim stanie rzeczy nie sposób było zatem uznać, że termin do wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego, jaką było wezwanie Odwołującego do uzupełniania dokumentów, został przekroczony.

W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dokonuje czynności badania i oceny ofert po czym wydaje rozstrzygnięcie - dokonuje wyboru oferty lub wyklucza danego Wykonawcę z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy PrZamPubl, względnie odrzuca złożoną ofertę. W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający jest co prawda uprawniony wezwać potencjalnego Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl, do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, niemniej jednak taka możliwości istnieje wyłącznie w przypadku jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych ustawą oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. W sytuacji, gdy Zamawiający dokonał bezpodstawnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl, zastosowanie dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy PrZamPubl jako konsekwencji przedmiotowego wezwania, byłoby niezasadne. W okolicznościach niniejszej sprawy, dokonując oceny zasadności dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego się z postępowania, należało zbadać czy w dacie wykluczenia Zamawiający dysponował prawidłowo wypełnionym oświadczeniem JEDZ dla M. P. (2). W aktualnym bowiem stanie prawnym Wykonawca wstępnie potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia składając wraz z ofertą oświadczenie w formie dokumentu JEDZ. Sąd Okręgowy podzielił stanowisko w powyższym przedmiocie wyrażone przez Krajowa Izbę Odwoławczą, która ma rację twierdząc, że sam fakt wpisania w polu JEDZ nazwa Wykonawcy (...) S.C. M. P. (1) i M. P. (2)” nie przesądza, że dokument był złożony przez Spółkę cywilną. Dokument JEDZ został złożony w dwóch egzemplarzach odrębnie dla każdego ze wspólników spółki cywilnej tj. M. P. (1) i M. P. (2) - był imiennie podpisany, odrębnie przez każdego ze wspólników i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym dla M. P. (2). W związku z powyższym oraz tym, że taki sposób oznaczenia wspólników spółki cywilnej powszechnie występuje w obrocie gospodarczym, twierdzenia Zamawiającego, że dokument został złożony przez nieposiadająca osobowości prawnej Spółkę cywilną i wymaga uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl są pozbawione racjonalnego uzasadnienia.

W sytuacji gdy z dokumentów przedłożonych wraz z oferta, tj. formularzy ofertowych, formularzy cenowych, wynika której części zamówienia oferta ta dotyczy, co też de facto miało miejsce w niniejszej sprawie, nie można powiedzieć, że brak wskazania w dokumencie JEDZ w przedmiocie części zamówienia co do których Odwołujący zamierza złożyć ofertę, stanowi wadę dokumentu wymagająca jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl. W oparciu o przedłożone dokumenty, Zamawiający był w stanie bez żadnych trudności ustalić część zamówienia, której dotyczyła oferta w Odwołującego. Jeśli Wykonawca podał zatem informacje co do części zamówienia w innym dokumencie oferty, nie musi w tym zakresie uzupełniać JEDZ. Powyższy pogląd jest aprobowany w orzecznictwie (por. wyrok (...) z 1 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 145/17). W związku z powyższym wezwanie do uzupełnienie dokumentu JEDZ i w tym zakresie również nie znajduje uzasadnienia.

Tym samym trudno uznać za uzasadnione, podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia przepisów postepowania oraz przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 182 ustawy PrZamPubl oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PrZamPubl. W świetle poczynionych wyżej rozważań w ramach okoliczności niniejszej sprawy nie sposób bowiem stwierdzić, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu skoro uczynił to już wraz z pierwotnie (wraz z ofertą) przedłożonymi oświadczeniami JEDZ. Wobec tego też, odniesienie się do zarzutu dotyczącego wadliwości kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod oświadczeniem JEDZ dla M. P. (2) złożonym w wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl, Sąd Okręgowy uznaje za zbędne.

Na aprobatę nie zasługuje również zarzut dotyczący ważności pełnomocnictwa udzielonego M. P. (2) przez M. P. (1) i w konsekwencji skuteczności złożonego przez nią oświadczenia JEDZ. W ramach powyższego powiedzieć należy, że kwestia dotycząca formy pełnomocnictwa do podpisania elektronicznego JEDZ nie została dotąd prawnie uregulowana. Obowiązujące od połowy kwietnia 2018 roku przepisy ustawy PrZamPubl, zobowiązujące w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości powyżej progów unijnych do składania JEDZ wyłącznie w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zawierają regulacji tej kwestii. Koncepcja, że pełnomocnictwo do podpisania JEDZ może być udzielone tylko elektronicznie i jako taka charakteryzująca się dużym formalizmem, jest w ocenie Sądu Okręgowego niewłaściwa. Do pełnomocnictwa do podpisania JEDZ nie znajdzie bowiem zastosowania art. 99 § 1 k.c., który wymaga, by pełnomocnictwo do czynności w zastrzeżonej formie zostało udzielone w takiej samej formie. JEDZ nie jest oświadczeniem woli, a jedynie związanym z ofertą oświadczeniem wiedzy. To w ofercie zawarte jest oświadczenie woli składane zamawiającemu, a oferta składana jest w formie pisemnej. JEDZ jest tylko oświadczeniem pobocznym, które nie ma samodzielnego celu i znaczenia prawnego. Ze względu właśnie na powyższe, do skutecznego złożenia dokumentu JEDZ wystarczające jest w ocenie Sądu Okręgowego pełnomocnictwo w formie zwykłej. Taką koncepcję uznał za uzasadnioną również Urząd Zamówień Publicznych. Przyjęcie odmiennego stanowiska w powyższym zakresie godziłoby w art. 25 ust. 2 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr (...) z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE, który stanowi, że kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. Skoro zatem zwykła forma pisemna oraz forma elektroniczna (z bezpiecznym podpisem kwalifikowanym) są traktowane jako równoważne, strony mogą dokonać wyboru jednej z nich zarówno w przypadkach, gdy ustawa zastrzega zachowanie zwykłej formy pisemnej, jak i w ramach uprawnienia wynikającego z art. 76 kodeksu cywilnego. Tym samym, wbrew zapatrywaniom Skarżącego, zasadnym jest uznanie za prawidłowe również udzielenie pełnomocnictwa w formie pisemnej i przesłanie pełnomocnictwa w formie pisemnej wraz z ofertą.

Wobec powyższego, Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 PrZamPubl, zdanie pierwsze, oddalił skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono w oparciu o art. 198f ust. 5 PrZamPubl, zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku, co oznacza na gruncie sprawy niniejszej, że Skarżący, którego stanowiska Sąd nie podzielił, winien zwrócić koszty poniesione przez Odwołującego, który domagał się oddalenia jego skargi. Na podlegające zwrotowi koszty poniesione przez M. P. (1) i M. P. (2) składa się wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego ich w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Łodzi obliczone na kwotę 1.200,00 zł, stosownie do § 10 ust. 1 pkt. 1 w zw. z § 8 ust. 1 pkt. 4 i w zw. z § 20 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1800). Przepisy powołanego rozporządzenia nie przewidują stawek zastępstwa procesowego dla pełnomocników biorących udział w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych, a w tej sytuacji należy przyznać pełnomocnikowi procesowemu koszty zastępstwa stosowane w sprawach o najbardziej zbliżonym charakterze do niniejszej sprawy, w których przepisy rozporządzenia regulują wysokość stawki. Jak powszechnie przyjmuje judykatura, sprawy z zakresu skarg wnoszonych do sądów od rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej najbardziej zbliżone są swym charakterem do rozstrzygnięć zapadających po rozpoznaniu skarg na orzeczenia sądów polubownych.