Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Łodzi

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 31 grudnia 2021r. (data wpływu 4 stycznia 2021r.) powód Syndyk masy upadłości P. S. (1) wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy R. kwoty w wysokości 534.484,94 zł wraz z:

⚫

ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od kwoty 87.988,74 zł od dnia 30 kwietnia 2019 r. do dnia zapłaty;

⚫

ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od kwoty 446.496,20 zł od dnia 29 marca 2019 r. do dnia zapłaty;

oraz zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym koszty zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że w dniu 29 marca 2019 r. powód wystawił na rzecz pozwanego fakturę VAT o nr (...) z tytułu nierozliczonych prac wykonanych przez powoda do czasu odstąpienia od umowy z dnia 1 sierpnia 2019 r. Przedmiotowa faktura nie została w całości uregulowana przez pozwanego. Powód w dniu 15 grudnia 2021 r. wezwał pozwanego do zapłaty.

Powód podkreślił, że niniejszym pozwem dochodzi zapłaty od pozwanego należności, która dotychczas nie została uregulowana przez pozwanego, a która wynika z faktury VAT nr (...), jak również z tytułu kary umownej na podstawie § 14 ust. 2 umowy z dnia 1 sierpnia 2018 r. Zgodnie z tym postanowieniem, zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność zamawiający wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 2 ust. 1 niniejszej umowy za wyjątkiem wystąpienia sytuacji, przedstawionej w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r.. poz. 1578 ze zm.).

Powód podał, że dochodzi też zapłaty należnych odsetek. W przypadku należności wynikających z faktury VAT nr (...) są to opóźnienie w transakcjach handlowych na podstawie art. 7 w zw. z art. 1 lb i 1 lc ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (pozew k. 3-9 akt).

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstw procesowego według norm przepisanych (odpowiedź na pozew k. 93-109 akt).

W ocenie pozwanego, żądanie dochodzone pozwem jest bezzasadne. Powód nie jest uprawniony do dochodzenia od pozwanego kwoty 446.496,20 zł tytułem kary umownej, ponieważ nie było podstaw do odstąpienia przez upadłego P. S. (1) od łączącej strony umowy (...).032.133.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r. na wykonanie zadania „Budowa Przedszkola w N.”, a tym samym nie ma podstaw do obciążenia pozwanego kwotą kary umownej. Nadto, powód nie jest uprawniony do dochodzenia od pozwanego kwoty 87.988,74 zł, tytułem zapłaty należności wynikającej z faktury VAT Nr (...) z dnia 29 marca 2019 r., ponieważ kwota ta została uiszczona (zapłacona) poprzez pozwanego w dniu 2 grudnia 2019 r. poprzez dokonanie potrącenia z należnością Gminy R. z tytułu naliczonej P. S. (1) kary umownej, (odpowiedź na pozew k. 93-109 akt).

W toku procesu strony podtrzymały stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy ustalił następujący:

P. S. (1) (upadły) prowadził działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo (...) z siedzibą w P.- na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej ( (...)). Głównym przedmiotem działalności gospodarczej pozwanego była realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (dowód: wydruk z (...) k. 112 akt).

W 2018 r. Gmina R. ogłosiła przetarg nieograniczony na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Praw zamówień publicznych na realizację zadania pod nazwą „Budowa przedszkola w N.”.

P. S. (1) został wybrany jako wykonawca tego zadania inwestycyjnego .

W dniu 1 sierpnia 2018 r. Gmina R. zawarła z P. S. (1) umowę nr (...).032.133.2018 r.

Na podstawie umowy pozwana Gmina jako inwestor powierzyła P. S. (1) do wykonania zadanie pod nazwą „Budowa przedszkola w N.” w zakresie umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu.

Dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz oferta przetargowa wykonawcy były załącznikami do umowy. Załączniki były integralną częścią wraz z umową i wszystkie dokumenty w powiązaniu ze sobą opisywały przedmiot zamówienia.

Do umowy załączono również harmonogram rzeczowo - finansowo- terminowy.

Przedmiotem umowy zgodnie z § 1, było :

⚫

przygotowanie placu budowy (w tym organizacja ruchu w otoczeniu budowy, wdrożenie organizacji ruchu na czas budowy, urządzenie i uzgodnienie na własny koszt usytuowania zaplecza budowy wraz z kosztami podłączenia i użytkowania wody i energii elektrycznej),

⚫

wykonanie rozbiórki istniejącego obiektu oraz urządzeń infrastruktury technicznej oraz demontaż istniejącego ogrodzenia,

⚫

wybudowanie budynku przedszkola wraz z instalacjami wewnętrznymi (wodno - kanalizacyjną, elektryczną, tablic rozdzielczych obiektu, oświetleniową, gniazd wtyczkowych, zasilającej urządzenia wentylacyjne i grzewcze, odgromową, monitoringu C., alarmową (...), połączeń ekwipotencjalnych)], centralnego ogrzewania wraz z kotłownią na opał stały (pellet drzewny), instalację wentylacji mechanicznej (układy wentylacyjne wraz z centralami wentylacyjnymi i telefoniczną),

⚫

wybudowanie przyłącza kanalizacji sanitarnej oraz przyłącza wodociągowego,

⚫

wybudowanie wewnętrznego układu komunikacyjnego wraz z miejscami postojowymi oraz zatokami postojowymi wzdłuż jezdni,

⚫

wybudowanie instalacji zewnętrznej - oświetlenie terenu,

⚫

wybudowanie placu zabaw z nawierzchnią bezpieczną,

⚫

wybudowanie ogrodzenia wraz z bramami i furtkami,

⚫

opracowanie świadectwa charakterystyki energetycznej i instrukcji p.poż.

⚫

wykonanie dokumentacji powykonawczej wraz z inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą w wersji papierowej i elektronicznej (2 egz.),

⚫

pozyskanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu,

⚫

przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentów stanowiących dowód należytego wykonania przedmiotu umowy (atesty, aprobaty techniczne, protokoły z badań, prób i sprawdzeń, karty gwarancyjne, świadectwa jakości, instrukcje użytkowania i konserwacji itp.).

Zakres rzeczowy umowy obejmował, również:

⚫

wykonanie wszelkich robót tymczasowych wynikających z organizacji robót, ich utrzymywanie w należytym stanie i rozbiórkę oraz prac towarzyszących robotom podstawowym,

⚫

zabezpieczenie terenu na czas ich wykonania przed osobami postronnymi, a w szczególności przeciwdziałania wypadkom osób trzecich. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wszelkie szkody wyrządzone osobom trzecim w wyniku prowadzonych prac, od dnia przekazania budowy,

⚫

wykonanie wszelkich badań niezbędnych dla udokumentowania wymaganej jakości wykonanych robót i wbudowanych materiałów,

⚫

przygotowanie obiektu i wszelkich dokumentów leżących po stronie Wykonawcy związanych z procedurą oddania do użytkowania obiektu budowlanego stosownie do prawa budowlanego, udział w czynnościach dokonywanych przez powołane do tego organy oraz wykonywanie wszelkich czynności pokontrolnych wydanych przez te organy,

⚫

przeniesienie znaków osnowy geodezyjnej przypadku, gdy znaki te znajdują się na terenie realizowanych robót, po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym i (...) Ośrodkiem Geodezji w P.,

⚫

organizację i koordynację całego procesu budowlanego w ramach wykonawstwa inwestycji,

⚫

wykonanie wszelkich robót związanych z likwidacją placu budowy i jego zaplecza po zakończeniu robót oraz uporządkowaniem terenu budowy i zaplecza w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego,

⚫

dokonanie rozruchu technologicznego wszystkich instalacji i urządzeń zgodnie z przepisami i instrukcjami producentów oraz przeszkolenie w tym zakresie obsługi użytkownika,

⚫

wymaganą przepisami i warunkami technicznymi obsługę geodezyjną budowy.

(dowód: wyciąg ze SIWZ k. 113-114, oświadczenie wykonawcy k. 115 akt, umowa nr (...).032.133.2018 z dnia 01.08.2018 r. k. 119 -135 akt, harmonogram rzeczowo - finansowo – terminowy k. 136, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

W dniu 7 sierpnia 2018 r. nastąpiło przekazanie przez Gminę R. placu budowy P. S. (1).

(dowód: protokół przekazania terenu i placu budowy z dnia 07.08.2018 r. k. 137-141 akt).

W dniu 23 sierpnia 2018 r. do Gminy R. wpłynęło pismo P. S. (1) o wyrażenie zgody na zmianę kierownika budowy z J. P. na M. Z..

W dniu 23 sierpnia 2018 r. został zawarty Aneks Nr (...) do umowy, na mocy którego dokonano zmiany umowy w zakresie § 8 ust. 1 poprzez ustalenie, że kierownikiem budowy będzie M. Z..

(dowód: pismo P. S. (1) z dnia 20.08.2018 r. (data wpływu 23.08.2018 r.) k. 143, Aneks Nr (...) z dnia 23.08.2018 r. k. 142 akt, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Kolejny Aneks nr (...) strony zawarły w dniu 10.10.2018 r. na wniosek wykonawcy, bowiem pismem z dnia 28 września 2018 r. P. S. (1) wystąpił do Gminy R. o zmianę harmonogramu rzeczowo - finansowo – terminowego. Zamierzał wykonać większą ilość prac w 2019r. (dowód: Aneks Nr (...) z dnia 10.10.2018 r. k. 148 wraz z pismem z dnia 28.09 2018 r. k. 144, 145, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

P. S. (1) w kolejnym piśmie z dnia 12 grudnia 2018 r. ponownie wnosił o zmianę harmonogramu prac, pisząc , iż:

„zmiany harmonogramu prac przy budowie przedszkola w N. spowodowane są niemożliwymi wcześniej do przewidzenia dodatkowymi pracami na budowie dwóch obiektów tj. Przedszkola Miejskiego nr 16 w P. przy ul. (...) nr 17 w P. ul. (...), które prowadziłem w chwili podpisania umowy na budowę przedszkola w N.. Prace te zgodnie z umową winny zakończyć się do 30 09.2018 r. i po ich ukończeniu miały ruszyć pełną parą prace przy budowie przedszkola w N.. Jednakże dodatkowe roboty na obiektach w P. skutecznie uniemożliwiły takie założenia, co wiązało się i wiąże ze zmianą harmonogramu prac w N..

Pragnę zapewnić, że zaistniałe przesunięcia prac w żadnej mierze nie rzutują na terminowe wywiązanie się z zawartej z Gminą R. umowy, gdyż po ustaniu przedstawionych chwilowo trudności kadrowych prace bez trudu zostaną nadrobione wystarczającą obsadą zatrudnionych przeze mnie pracowników”.

Aneks Nr (...) z dnia 28.12.2018 r. nie został podpisany przez P. S. (1), ale uzgodnienia objęte tym aneksem obie strony inwestor i wykonawca realizowały .

Wykonawca P. S. (1) nie zrealizował wszystkich prac zaplanowanych na 2018 r. (dowód: pismo P. S. (1) z dnia 12.12.2018 r. (data wpływu 17.12 2018 r. k. 148,149 Aneks Nr (...) z dnia 28.12.2018 r. k. 150, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

W 2018r. za prace wykonawcy rozliczono faktury:

- nr (...) z dnia 17.09.2018r na kwotę 300.000,zł netto, 369.000,00 zł brutto za roboty rozbiórkowe, wywóz i utylizację,

- nr (...) z dnia 20.12.2018r na kwotę 157.549,88 zł netto, 193.786,35 zł brutto za roboty elektryczne, roboty sanitarne zewnętrzne, zieleń oraz roboty budowlane ziemne i fundamentowe.

(dowód: okoliczności bezsporne, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Od dnia 10 stycznia 2019 r. kierownikiem budowy został E. D. a kierownikiem robót instalacyjnych na M. R..

Pismem z dnia 8 lutego 2019 r. wykonawca zawiadomił Gminę R. o zmianach na budowie w zakresie tych stanowisk.

Przygotowano Aneks Nr (...) z dnia 12 lutego 2019 r. do umowy, uwzględniający te zmiany . P. S. (1) nie podpisał aneksu, ale zmiana na stanowiskach była akceptowana przez inwestora.

(dowód: aneks nr (...), oświadczenie k. 152, wykaz osób k. 153 akt, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

W dniu 16 stycznia 2019 r. do Gminy R. wpłynęło pismo P. S. (1) z dnia 14 stycznia 2019 r. z prośbą o akceptację zgłoszenia dostawcy i umowy z dostawcą - (...) G. M. (1) z siedzibą w B., ul (...), NIP 648 196 44 52. P. S. (1) podał, że łączna wartość materiałów budowlanych nie będzie wyższa niż wynikająca z oferty przetargowej wykonawcy, a wartość każdorazowej dostawy materiałów budowlanych przez (...) G. M. (2) będzie objęta oddzielnym zgłoszeniem do zamawiającego zawierającym ofertę dostawcy materiałów i zamówienie złożone przez wykonawcę

Wykonawca nie podał inwestorowi tej wartości.

P. S. (1) złożył inwestorowi projekt umowy ramowej dostawy z ww. dostawcą.

Gmina R. po zapoznaniu się z projektem umowy nie zaakceptowała jej z uwagi na brak wartości dostawy i to, że termin zapłaty wynagrodzenia dla dostawcy nie mógł być dłuższy niż 30 dni (dowód: pismo z dnia 14 stycznia 2019r. k. 155 akt, umowa dostawy k. 156-158, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

W piśmie z dnia 27 lutego 2019 r. Gmina R. zgłosiła szczegółowe zastrzeżenia do przedstawionego projektu umowy o dostawy materiałów budowlanych (dowód: pismo P. S. (1) z dnia 14.01.2019 r. data wpływu do (...) 16.01.2019r. k. 155 akt, pismo P. S. (1) z dnia 14.01.2019 r. (data wpływu do (...) 18.02.2019 k. 159 wraz z umowa dostawy k. 160-162 akt, pismo Gminy R. z dnia 30.01.2019 r. k. 163, pismo Gminy R. z dnia 27.02.2019 r. k. 165-167 akt, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Pismem z dnia 26 lutego 2019 r. P. S. (1) wezwał Gminę R. do zmiany do dnia 6 marca 2019 r. harmonogramu rzeczowo - finansowo - terminowego poprzez wprowadzenie miesięcznych okresów rozliczeniowych zapewniających możliwość zakupu materiałów niezbędnych do płynnej realizacji zadania zgodnie z § 17 ust. 2 lit. d umowy z dnia 1 sierpnia 2018 r. nr (...).032.133.2018.- z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy (dowód: wezwanie od P. S. (1) z dnia 26.02.2019 r. k. 169-170 akt).

Pismem z dnia 3 marca 2019 r. P. S. (1) poinformował , że nie wprowadzi zmian do umowy z dostawcą i podtrzymał swoje wezwanie do zmiany załącznika do umowy w zakresie realizacji płatności.

P. S. (1) zarzucił Gminie R. brak współdziałania w celu realizacji inwestycji.

(dowód: pismo P. S. (1) z dnia 03.03.2019 r. k. 171-172, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Pismem z dnia 5 marca 2019 r Gmina R. poinformowała P. S. (1), że żądanie zmiany harmonogramu rzeczowo - finansowo - terminowego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wykonawca potwierdził, iż ma zdolność finansową do realizacji zadania w wysokości 1.000.000 zł, co miało zabezpieczyć płynną realizacji prac przy płatnościach częściowych. Nadto, zgodnie z harmonogramem do końca 2018 r. miały zostać zakończone roboty fundamentowe, miały być zawansowane roboty murowe i konstrukcje żelbetonowe oraz roboty związane z uzbrojeniem terenu. Nadto, Gmina R. uwzględniła zmianę harmonogramu rzeczowo - finansowo - terminowego w związku ze wskazywanymi trudnościami wykonawcy na innych prowadzonych przez niego budowach. Za I rozliczenie wypłacono kwotę 369.000,00 zł, oraz za II rozliczenie kwotę 193.786,35 zł. Gmina podkreślała, że nie zakończono robót fundamentowych oraz robót dotyczących uzbrojenia terenu, a roboty murowe, konstrukcje żelbetonowe nie zostały jeszcze rozpoczęte. Decyzja co do kolejnej zmiany harmonogramu rzeczowo - finansowo - terminowego miała zostać podjęta do dnia 15 marca 2019 r., po analizie sytuacji na budowie (dowód: pismo Gminy R. z dnia 05.03.2019 r. k. 173-174 , zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

W dniu 14 marca 2019 r. Gmina R. otrzymała od P. S. (1) pismo z dnia 1 sierpnia 2018 r. znak (...).032.133.2018 zwierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy .

Jako powód odstąpienia od umowy P. S. (1) podał:

- brak współdziałania Wójta Gminy R. z wykonawcą w realizacji umowy o roboty budowlane, co doprowadziło do utraty prze wykonawcę źródła finansowania zakupów materiałów budowlanych do realizacji inwestycji,

- z braku współdziałania Wójta Gminy R. z wykonawcą w zakresie harmonogramu finansowania inwestycji przez Gminę R. poprzez wprowadzenie miesięcznych okresów rozliczeniowych w celu umożliwienia realizacji zakupu materiałów budowlanych dla realizacji inwestycji.

P. S. (1) poinformował, że zabezpieczenie wykonanych robót nastąpi w terminie 7 dni od dnia złożenia przedmiotowego oświadczenia i przedłożył Gminie R. notę obciążeniową opiewająca na kwotę 446.496,20 zł z tytułu kary umownej.

(dowód: pismo P. S. (1) z dnia 14.03.2019 r. „Odstąpienie od umowy” wraz z notą obciążeniową k. 176, 177 akt, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Gmina R. poinformowała P. S. (1) pismem z dnia 18 marca 2019 r., że oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest niezasadne i bezskuteczne. Wezwała P. S. (1) do kontynuacji umowy z dnia 1 sierpnia 2018 r. znak (...).032.133.2018 o roboty budowlane pod rygorem odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.

W piśmie z dnia 18 marca 2018 r. Gmina R. wskazała, że aby zakończyć ten etap robót fundamentowych konieczne jest wykonanie elementów żelbetowych (trzpieni), zaizolowanie ich materiałem bitumicznym, wykonanie ocieplenia styrodurem i zabezpieczenie folia kubełkową. Następnie, zasypanie wykopów. Przypomniano, że na spotkaniu w dniu 12 marca 2019 r. wykonawca zapewniał w obecności kierownika budowy, inspektora nadzoru oraz pracownika Urzędu Gminy w R., że prace te zostaną ukończone do końca marca 2019, czyli do końca okresu rozliczeniowego zgodnie z harmonogramem. Pozostawienie budowy w takim stanie może spowodować stronie wykonawcy odpowiedzialność odszkodowawczą.

(dowód: pismo Gminy R. z dnia 18.03.2019 r. k. 178- 180 akt).

Mimo wezwania inwestora, prace budowlane nie były realizowane przez wykonawcę. W dniach 17 marca 2019 r., 19 marca 2019 r. na terenie budowy odbyły się narady. W dniu 26 marca 2019 r. na naradzie był wykonawca.

W dniu 29 marca 2019 r. inwestor odmówił odbioru placu budowy od P. S. (1), uznając , że umowa powinna być realizowana.

P. S. (1) w dniu 29 marca 2019 r. złożył do Urzędu Gminy w R. pismo zatytułowane „Przekazanie terenu budowy" oraz dziennik budowy. Poinformował, że klucze do bramy terenu budowy są do odbioru w siedzibie jego firmy.

Gmina R. przy piśmie z dnia 21 marca 2019 r. odesłała P. S. (1) notę obciążeniową jaką ten wystawił Gminie R. z tytułu kary umownej.

(dowód : pismo Gminy R. z dnia 19.03.2019 r. k. 182, protokół z narady na budowie w dniu 17.03.2019 r., protokół z narady na budowie w dniu 19.03.2019 r k. 184., protokół z narady na budowie w dniu 26.03.2019 r. k. 185, protokół z narady na budowie w dniu 29.03.2019 r. k. 186, 187 pismo P. S. (1) z dnia 29.03.2019 (data wpływu do (...) 2.04 2019 r.) - „Przekazanie terenu budowy” k. 188, pismo Gminy R. z dnia 21.03.2019r. k. 189 , zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Inwestor- Gmina R. oświadczeniem z dnia 3 kwietnia 2019 r. odebranym przez P. S. (1) w dniu 5 kwietnia 2019 r. odstąpiła od umowy (...).032.133.2018 zawartej w dniu 1.08.2018 r. na podstawie § 12 umowy, zgodnie z którym, zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienie od umowy jeżeli wykonawca przerwał realizację robót i przerwa ta trwała dłużej niż 7 dni (dowód: pismo Gminy R. z dnia 3.04.2019 r. - Odstąpienie od umowy k. 190-191 akt).

Wykonawca nie zabezpieczył placu budowy po jego opuszczeniu i Gmina R. przejęła na siebie czynności z tym związane (dowód: pismo Gminy R. z dnia 3.04.2019 r. o wydanie dokumentów k. 193, pismo Gminy R. z dnia 4.04.2019 r. o przejęciu obowiązku zabezpieczenia terenu, pismo Gminy R. z dnia 8.04.2019 r. wzywające P. S. (1) do stawienia się w dniu 15 kwietnia 2019r. w celu sporządzenia protokołu inwentaryzacji robót k.195, 197 akt, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

P. S. (1) w dniu 8 kwietnia 2019 r. skierował do Urzędu Gminy w R. pismo P. S. (1) z rozliczeniem wykonanych i nierozliczonych dotychczas prac oraz stanowisko wobec odstąpienia od umowy przez Gminę R.

(dowód: pismo P. S. (1) z dnia 29.03.2019 r. z datą wpływu do (...) 8.04.2019 r. k. 199 ).

Gmina R. przestąpiła do inwentaryzacji prac wykonanych przez P. S. (1) w okresie od dnia 18 grudnia 2018 r. (do tej daty poprzednie pracy były rozliczone) do dnia 3 kwietnia 2019 r.

W dniu 18 lipca 2019 r Gmina R. wystosowała do P. S. (1) pismo w których oświadczyła, że obciąża go karą umowną w kwocie 446.496,20złnapodstawie§14ust. 1lit a) umowy (...).032.133.2018 o roboty budowlane- Budowa przedszkola w N..

Wezwano do zapłaty kary umownej w terminie 14 dni od daty otrzymania pisma. W załączeniu przesłana została nota obciążeniowa.

P. S. (1) wezwanie odebrał w dniu 5 sierpnia 2019 r.

(dowód: pismo Gminy R. z dnia 18 07.2019 r. - wezwanie do zapłaty kary umownej k. 200, nota obciążeniowa k. 201 akt, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Wykonawca nie zapłacił kary umownej (dowód: okoliczność bezsporna).

W okresie od 18 grudnia 2019 r. do dnia 3 kwietnia 2019 r. - data odstąpienia od umowy przez gminę R., w ramach rozliczenia prac ustalono, że z prac P. S. (1) zafakturowanych fakturą Vat nr (...) z dnia 29.03.2019 r. wystawioną na kwotę 199.374.73 zł, gmina R. uznała za wykonane zgodnie z umową jedynie następujące prace:

-

prace związane wymurowaniem w części ścian fundamentowych z bloczków (poz. 14d,2 z załącznika do faktury - rozliczenie branży budowlanej) na kwotę 55.514,99 zł brutto;

-

wykonanie instalacji sanitarnej zewnętrznej od s 2 do s 11 (pomimo braku prób) na kwotę 32.473,75 zł brutto. Razem kwota: 87.988,74 zł brutto.

Za pozostałe prace jako wykonane wadliwie, niewykonane lub rozliczone we wcześniejszym okresie, a ponownie uwzględnione w ostatniej fakturze, nie przysługuje P. S. (1) wynagrodzenie (dowód: rolziczenie faktur k. 203-204 akt, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Gmina R. dokonując rozliczenia, oparła się w większości o inwentaryzację prac wykonanych przez P. S. (1) oraz opinię, sporządzoną przez biegłego sądowego Z. K. w ramach postępowania o zabezpieczenie dowodu prowadzonego przed Sądem Rejonowym w Piotrkowie Trybunalskim V Wydział Gospodarczy, sygn. akt V GCo 72/19. Biegły stwierdził, że roboty wykonane przez P. S. (1) mają wady. W opinii biegły wymienił stwierdzone wady w pracach budowalnych (dowód: opinia k. 208-253, zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

W piśmie z dnia 14 listopada 2019 r. Gmina R. dokonała potrącenia kwoty 87.988,74 zł (należnej P. S. (1) z tytułu wykonanych prac) z kwotą kary umownej należnej Gminie R. w wysokości 446.496,20 zł (dowód: pismo Gminy R. z dnia 14.11.2019 r. - rozliczenie faktury nr (...) z dnia 29.03.2019 r. k. 203-204, potrącenie oraz wezwanie do zapłaty k. 254, opinia z dnia 1.07.2019 r. sporządzona przez biegłego sądowego Z. K. k. 208-253 , zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Pismem z dnia 7 maja 2020 r. Gmina R. wezwała P. S. (1) do zapłaty kwoty 358.507,46 zł, to jest różnicy pomiędzy kwotą kary umownej naliczonej na podstawie § 14 ust. 1 lit a) umowy, a kwotą 87.988,74 zł, należną P. S. (1) za wykonane prace.

(dowód: pismo Gminy R. z dnia 7.05.2020 r. - Ponowne wezwanie do zapłaty k. 254, rozliczenie wykonanych robót wraz z tabelarycznymi zestawieniami- opinia z dnia 1.07.2019 r. sporządzona przez biegłego sądowego Z. K. k. 208-253).

Żądana kwota kary umownej należnej Gminie R. (po uwzględnieniu kwoty uzyskanej z gwarancji bankowej) została w dniu 31 sierpnia 2021 r. zgłoszona do Syndyka Masy Upadłości P. S. (1) (dowód: okoliczność bezsporna).

Pozwany zmuszony był do wyłonienia w drodze przetargu kolejnego wykonawcy zadania budowy Przedszkola w N.. Inwestycja została wykonana (dowód: zeznania świadka M. K. w e-protokole rozprawy z dnia 22 sierpnia 2022r. czas 00:07:19-00:55:11).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych dowodów.

Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy należy podnieść, że:

Sprawa była rozpoznawana w ramach procedur określonej w D. (...) w sprawach gospodarczych” .

W myśl art. 458 ¹ § 1 k.p.c. przepisy tego działu stosuje się w sprawach gospodarczych podlegających rozpoznaniu w procesie. W art. 458 ¹ § 2 k.p.c. w sprawach gospodarczych rozpoznawanych według przepisów niniejszego działu przepisy o innych postępowaniach odrębnych stosuje się w zakresie, w którym nie są sprzeczne z przepisami niniejszego działu. Nie dotyczy to spraw gospodarczych rozpoznawanych w europejskim postępowaniu nakazowym, europejskim postępowaniu w sprawie drobnych roszczeń oraz elektronicznym postępowaniu upominawczym.

W postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych, w którym powód jest obowiązany powołać wszystkie twierdzenia i dowody w pozwie, a pozwany – w odpowiedzi na pozew (art. 458 ⁵ § 1 k.p.c.) pod rygorem ich pominięcia, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później. Jest to pierwszy moment koncentracyjny w tym postępowaniu. Aktualność zachowuje przy tym wyr. SN z 14.12.2006 r., I CSK 322/06, L., w którym SN podkreślił, że przy ocenie, jakie twierdzenia i dowody powód jest obowiązany zawrzeć już w pozwie, a co do jakich potrzeba ich powołania może wyniknąć później (d. art. 479 ¹² § 1 k.p.c.), trzeba mieć na uwadze także to, że nie można wymagać od powoda, by zgłaszał już w pozwie takie dowody, które antycypowałyby ewentualny sposób obrony pozwanego, a tym samym zmuszać go do przewidywania, jaką obronę podejmie pozwany i jakie dowody zgłoszone już w pozwie mogą tę obronę unicestwić. Ustawodawca, przewidując dopuszczalność późniejszego powołania dowodów, których potrzeba zgłoszenia wynikła później, uwzględnił właśnie to, że strony stosunku prawnego mogą zmieniać swoje stanowiska lub je uzupełniać, w związku z czym powód z reguły nie może przewidzieć sposobu obrony pozwanego, który ma prawo zająć w procesie inne stanowisko niż zajmował poprzednio, i bronić się inaczej niż czynił to przed procesem. Tym samym należy uznać, że obowiązek wyrażony w art. 458 ⁵ § 1 k.p.c. nie ma charakteru bezwzględnego i odnosi się do stron reprezentowanych przez profesjonalnych pełnomocników (art. 458 ⁵ § 2 w zw. z art. 458 ⁴ § 1 k.p.c.). W takim przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie 2 tygodni od dnia, w którym ich powołanie stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania (art. 458 ⁵ § 4 k.p.c.).

Mając powyższe na uwadze, Sąd zobowiązał stronę powodową do zajęcia stanowiska po zapoznaniu się odpowiedzią na pozew, przedstawienia twierdzeń oraz wniosków dowodowych, które odnosiłyby się do zarzutów strony pozwanej. Stanowisko takie zostało zajęte w piśmie procesowym i na rozprawie.

Należy wskazać , że szczególna regulacja dowodu z dokumentu znalazła się w przepisach o postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Wedle tych odrębności dowód z dokumentu w niektórych przypadkach staje się dowodem wyłącznym. Czynność strony, w szczególności oświadczenie woli lub wiedzy, z którą prawo łączy nabycie, utratę lub zmianę uprawnienia strony w zakresie danego stosunku prawnego, może być wykazana tylko dokumentem, o którym mowa w art. 77 ³ k.c., chyba że strona wykaże, że nie mogła przedstawić dokumentu z przyczyn od niej niezależnych (art. 458 ¹¹ k.p.c.). Z treści przywołanego przepisu wynika, że konieczność posługiwania się w postępowaniu dowodowym w sprawach gospodarczych wyłącznie dokumentami, obejmuje w przeważającej części dochodzenie roszczeń opartych na odpowiedzialności kontraktowej. Ze względu na to, że źródłem odpowiedzialności deliktowej są działania faktyczne stron, a nie ich oświadczenia woli bądź wiedzy, w sprawach, w których podstawą roszczeń jest odpowiedzialność deliktowa, katalog przeprowadzanych środków dowodowych będzie szerszy. Ustawodawca w art. 458 ¹¹ k.p.c. wprost odwołał się do przepisu art. 77 ³ k.c., zawierającego definicję dokumentu. Dowodem wyłącznym w postępowaniu gospodarczym może być zatem każdy dokument spełniający kryteria określone dla formy pisemnej czynności prawnej (art. 78 k.c.), formy elektronicznej czynności prawnej (art. 78 ¹ k.c.) oraz formy dokumentowej czynności prawnej (art. 77 ² k.c.). Należy zauważyć, że przepisy o oświadczeniach woli mają odpowiednie zastosowanie do oświadczeń wiedzy (art. 65 ¹ k.c.). W świetle powyższego, przedsiębiorca na potrzeby postępowania sądowego będzie mógł skorzystać z szerokiego spektrum nośników w postaci pisemnej, audialnej, wizualnej i każdej innej, przy użyciu wszelkich technik, na których zostaną utrwalone oświadczenia woli lub wiedzy. Przykładami mogą być notatki, rysunki, szkice, utrwalenia na dyskach (wszelkiego rodzaju), korespondencja e-mailowa, SMS-owa, nagrania wideokonferencji lub telekonferencji, zrzuty ekranów telefonicznych lub komputerowych.

Należy też wskazać, że w doktrynie pojawił się pogląd, zgodnie z którym regulacja zawarta w art. 458 ¹¹ k.p.c. powinna być uznana za sprzeczną z regulacją z art. 74 § 4 k.c.. Przepisów o skutkach niezachowania formy pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami. Według art. 74 § 4 k.c., w sporach między przedsiębiorcami można powoływać się na dowód ze świadków i dowód z przesłuchania stron co do faktu dokonania czynności prawnej i co do jej treści, przy niezachowaniu wymogu właściwej formy ad probationem. Z artykułu 458 ¹¹ k.p.c. wynika natomiast, że w postępowaniu gospodarczym została wprowadzona przeciwna reguła. Oznacza to, że zasadniczo w razie niezachowania pomiędzy przedsiębiorcami formy pisemnej, elektronicznej lub dokumentowej czynności prawnej dowód ze świadków i dowód ze stron będzie niedopuszczalny. Rozwiązaniem tej sprzeczności jest uznanie, że art. 458 ¹¹ k.p.c. stanowi lex specialis w stosunku do art. 74 § 4 k.c., a w konsekwencji ma on prymat w stosowaniu.

Szczególna rola dowodu z dokumentu jest także widoczna w przepisie art. 458 ¹⁰ k.p.c., który kreuje pewną nadrzędność tego dowodu. W myśl tego przepisu sąd może dopuścić dowód z zeznań świadków jedynie wtedy, gdy po wyczerpaniu innych środków dowodowych lub w razie ich braku, pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Trzeba mieć przy tym na uwadze, że te inne środki dowodowe to przede wszystkim dokumenty, ponieważ dowód z przesłuchania stron ma sam z siebie charakter subsydiarny (art. 299 k.p.c.). Przepis art. 458 ¹⁰ k.p.c. powinien być w pewnym zakresie odczytywany łącznie z art. 458 ¹¹ k.p.c. Odmienne założenie prowadziłoby do uznania, że w każdej sytuacji, w której strona nie przedstawi innych dowodów, sąd powinien rozważyć, czy nie powinien jednak dopuścić dowodu z przesłuchania świadków.

Norma zawarta art. 458 ¹¹ k.p.c. ma charakter wyłącznie procesowy i nie modyfikuje w żaden sposób regulacji prawa materialnego dotyczącej formy czynności prawnych (zawartej w szczególności w art. 73 i n. k.c.). Przeprowadzenie innego dowodu co do oświadczenia woli lub wiedzy, z którą prawo łączy nabycie, utratę lub zmianę uprawnienia strony w zakresie danego stosunku prawnego jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy strona wykaże, że nie może przedstawić dokumentu z przyczyn od niej niezależnych. Do takich okoliczności zalicza się niezawinioną utratę dokumentu (np. zniszczenie zapisu cyfrowego wskutek awarii komputera czy też kradzież dokumentu albo nośnika, na którym został zapisany).

Ograniczenia dotyczące dowodów nie mają zastosowania, jeżeli prowadzenie dowodu z zeznań świadków oraz przesłuchania stron zmierza w kierunku ustalenia woli stron w drodze wykładni, rozumienia treści umowy, a także towarzyszących jej zawarciu uzgodnień, gdyż, jak wynika z art. 458 ¹¹ k.p.c., dotyczy on wykazania czynności strony, co nie obejmuje innych elementów stanu faktycznego.

Należy podkreślić, że w postępowaniu w sprawach gospodarczych ustalenia dokonywane są przede wszystkim na podstawie dowodów zawnioskowanych w pozwie czy w odpowiedzi na pozew , w szczególności na podstawie dokumentów prywatnych i urzędowych. Jednakże, Sąd mając na uwadze art. 458 ¹¹ k.p.c. zrealizował osobowe wnioski dowodowe w zakresie przesłuchania świadka, bowiem istotnym elementem ustaleń było przede wszystkim to, przyczyn odstąpienia przez wykonawcę od umowy o roboty budowlane i rozliczeń stron z tytułu tej umowy.

Sąd przesłuchał i to na wniosek strony pozwanej w charakterze świadka M. K., która ze strony pozwanego nadzorowała proces budowy Przedszkola w N. na okoliczność: bieżącego, stałego współdziałania Gminy R. z P. S. (1) w procesie budowy Przedszkola w N., stanu budowy w pierwszym kwartale 2019 r., rozmów i ustaleń związanych z propozycją P. S. (1) zmiany harmonogramu rzeczowo - finansowo - terminowego, przyczyn braku zgody ze strony Gminy R. na rozliczenia miesięczne, podjęcia przez Gminę R. decyzji o odstąpieniu od umowy, zasad rozliczenia prac wykonanych na dzień odstąpienia od umowy i przekazania placu budowy oraz rozliczenia faktury Vat Nr (...) z dnia 29 marca 2019 r. wystawionej przez P. S. (1).

Dodatkowo i to strona pozwana wniosła w toku procesu o dopuszczenie dowodu z dokumentów:

- Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ) - rozdział V warunki udziału w postępowaniu, pkt 2a Sytuacja ekonomiczna lub finansowa - na okoliczność postawionego przez zamawiającego (Gminę R.) warunku posiadana dobrej sytuacji ekonomicznej lub finansowej przez wykonawcę,

- oświadczenia P. S. (1) złożone wraz z ofertą o spełnianiu ww. warunku, oświadczenie z 7.05.2018 r. (...) Bank S A., - na okoliczność potwierdzenia posiadania zaplecze finansowego na finansowanie inwestycji w czasie jej realizacji,

- umowy nr (...).032.133.2018 z dnia 01.08.2018 r. o realizacje budowy Przedszkola w N. - na okoliczność treści łączącego strony stosunku prawnego,

- harmonogramu rzeczowo - finansowo – terminowego ( załączony do umowy) na okoliczność terminów realizacji poszczególnych prac oraz kwot wynagrodzeń za poszczególne etapy prac,

- protokołu przekazania terenu budowy z dnia 07.08.2018 r. na okoliczność przejęcia przez P. S. (1) terenu budowy,

- pisma P. S. (1) z dnia 20.08.2018 r. na okoliczność wnioskowania o zmianę kierownika budowy, na okoliczność wnioskowania bezpośrednio po podpisaniu umowy o istotną z punktu widzenia całej inwestycji zmianę, jaką jest zmiana osoby kierownika budowy,

- aneksu Nr (...) z dnia 23.08.2018 r. na okoliczność wyrażenia przez Gminę R. zgody na zawnioskowana przez P. S. (1) zmianę,

- pisma P. S. (1) z dnia 28.09.2018 r. oraz aneksu Nr (...) z dnia 10.10.2018 r. na okoliczność wnioskowania przez P. S. (1) o kolejną zmianę umowy i wyrażenia przez Gminę R. na dokonanie zmiany,

- pisma P. S. (1) z dnia 12.12.2018 r. oraz aneksu Nr (...) z dnia 28.12.2018 r. na okoliczność kolejnego wnioskowania przez P. S. (1) o zmianę umowy, kolejnej zmiany harmonogramu, pojawiających się po stronie P. S. (1) problemów z realizacją innych budów (przedszkola i szkoły w P.), na co sam wskazał w swoim piśmie,

- pisma P. S. (1) z dnia 10.01 2018 r. oraz aneksu Nr (...) z dnia 12.02.2019 r. na okoliczność kolejnej zmiany kierownika budowy na wniosek P. S. (1),

- dwóch pism P. S. (1) z dnia 14.01.2019 r. oraz pisma Gminy R. z dnia 30.01.2019 r. oraz z dnia 27.02.2019 r. na okoliczność zgłoszenia przez P. S. (1) podwykonawcy w zakresie dostawy materiałów oraz prowadzonej pomiędzy stronami w tym zakresie korespondencji oraz na okoliczność niezłożenia przez P. S. (1), w sposób zgodny z przepisami i umową, kopi zawartej umowy z dostawcą materiałów,

- pisma P. S. (1) z dnia 26.02.2019 r. (...) oraz pismo P. S. (1) z dnia 03.03.2019 r. - na okoliczność argumentacji P. S. (1) przemawiającej jego zadaniem za brakiem współdziałania ze strony Gminy R.,

- pisma Gminy R. z dnia 05.03.2019 r. na okoliczność stanowiska Gminy co do zarzutów P. S. (1),

- pisma P. S. (1) z dnia 14.03.2019 r. „Odstąpienie od umowy" wraz z notą obciążeniową - na okoliczność złożenia przez P. S. (1), oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz obciążenia Gminy R. karą umowną,

- pisma Gminy R. z dnia 18.03.2019 r. na okoliczność negowania przez Gminę R. podstawy do odstąpienia od umowy, wezwania P. S. (1) do kontynuowania umowy pod rygorem odstąpienia od umowy przez Gminę R.,

- pisma Gminy R. z dnia 19.03.2019 r. , protokołu z narady na budowie w dniu 17.03.2019 r., protokołu z narady na budowie w dniu 19.03.2019 r., protokołu z narady na budowie w dniu 26 marca 2019r. , protokołu z narady na budowie w dniu 29.03.2019 r., pisma P. S. (1) z dnia 29.03.2019 (data wpływu do (...) 2.04.2019 r.) - „Przekazanie terenu budowy”, pisma Gminy R. z dnia 21.03.2019 r. - na okoliczność narad na budowie, odmowy odbioru placu budowy od P. S. (1), odesłania noty obciążeniowej,

- pisma Gminy R. z dnia 3.04.2019 r. Odstąpienie od umowy - na okoliczność odstąpienia od umowy przez Gminę R.,

- pisma Gminy R. z dnia 3.04.2019 r. o wydanie dokumentów, pisma Gminy R. z dnia 4.04.2019 r. o przejęciu obowiązku zabezpieczenia terenu, pisma Gminy R. z dnia 8 kwietnia 2019r. wzywające P. S. (1) do stawienia się w dniu 15.04.2019 r. w celu sporządzenia protokołu inwentaryzacji robót - na okoliczność korespondencji kierowanej do P. S. (1) w celu przejęcia placu budowy,

- pisma P. S. (1) z dnia 29.03.2019 r. na okoliczność prezentowanego stanowiska w sprawie,

- pisma Gminy R. o obciążeniu P. S. (1) karą umowną wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, wysokość kary umownej, wyznaczenie terminu zapłaty kary,

- pisma Gminy R. z dnia 14.11.2019 r. na okoliczność rozliczenia faktury nr (...) z dnia 29 marca 2019r. , dokonania potrącenia należności z faktury za odebrane prace z kwotą kary umownej, wezwanie do zapłaty pozostałej kwoty kary umownej,

- opinii z dnia 1.07.2019 r. biegłego sądowego Z. K. na okoliczność wykonanych i niewykonanych prac podlegających rozliczeniu na dzień odstąpienia od umowy,

- pisma Gminy R. z dnia 7.05.2020 r. na okoliczność ponownego wezwania do zapłaty skierowanego do P. S. (1),

- rozliczenia wykonanych robót wraz z tabelarycznym rozliczeniem - na okoliczności ustalenia wynagrodzenia należnego P. S. (1) w kwocie 87.988,74 zł .

Jak wynika z powyższego, to w istocie rzeczy strona pozwana zamiast strony powodowej przejęła inicjatywę dowodową w procesie , nie wspominając o tym, że w pozwie błędnie na wstępie oznaczono stronę powodową i stąd znalazł się wniosek o przesłuchanie w charakterze powoda P. S. (1), a nie prawidłowo w charakterze świadka. Późniejszy wniosek o przesłuchanie tej osoby w charakterze świadka został oddalony jako spóźniony (postanowienie k. 276 v akt).

Strona powodowa nie zgłosiła, też w pozwie wniosku o powołanie biegłego z zakresu budownictwa, celem dokonania oszacowania zakresu, przedmiotu i wartości robót P. S. (1), sposobu zabezpieczenia placu budowy.

Dodatkowo jedynie można przypomnieć, że dowód z opinii biegłego sądowego jest jedynie sposobem oceny materiału procesowego zaoferowanego przez strony, który wymaga wiedzy specjalnej, natomiast nie może sam w sobie tworzyć od początku takiego materiału procesowego. Inaczej rzecz ujmując, strona, na której spoczywa ciężar dowodu w rozumieniu art. 6 k.c. musi najpierw skonkretyzować okoliczności faktyczne, następnie, co najmniej je uprawdopodobnić lub udowodnić i dopiero można uznać za konieczne sięgnięcie do dowodu z opinii biegłego sądowego. Do dowodu z opinii biegłego należy sięgać w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych. Przedmiotem tego dowodu nie są zatem fakty, lecz oceny wywiedzione z określonych faktów. Inaczej rzecz ujmując, opinia biegłego zgodnie z art. 278 k.p.c. służy stworzeniu sądowi możliwość prawidłowej oceny materiału procesowego w wypadkach, kiedy ocena ta wymaga wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 k.p.c. (a więc wiedzy wykraczającej poza objętą zakresem wiedzy ogólnej – powszechnej). Zadaniem biegłego zasadniczo nie jest wiec poszukiwanie dowodów i okoliczności mających uzasadniać argumentację stron lecz dokonanie oceny przedstawionego materiału z perspektywy posiadanej wiedzy i przedstawienie sądowi danych (wniosków) umożliwiających poczynienie właściwych ustaleń faktycznych i właściwą ocenę prawną znaczenia zdarzeń z których strony wywodzą swoje racje. Biegły jest zobowiązany do zachowania bezstronności i występując w procesie nie posiada zwłaszcza kompetencji prawnych, by poszukiwać i przedstawiać argumenty i dowody niezbędne dla poparcia stanowiska którejkolwiek ze stron procesu. Zaś do naruszenia art. 278 § 1 k.p.c. może dojść tylko wtedy, gdy sąd samodzielnie wypowiada się w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych, z pominięciem dowodu z opinii biegłego (por. I ACa 1736/17 - wyrok SA Łódź z dnia 30-11-2018 Teza redakcyjna L.).

Brak należytej aktywności dowodowej strony powodowej w procesie gospodarczym spowodował, w ocenie Sądu, że strona nie udowodniła podstawy faktycznej i prawnej powództwa, ani wysokości dochodzonej wierzytelności. Stosownie do treści art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Art. 232 k.p.c. stanowi natomiast, iż strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W konsekwencji, jeśli strona nie przedstawia wiarygodnych dowodów, to uznać należy, iż dany fakt nie został wykazany (udowodniony). Samo twierdzenie strony nie jest dowodem, a twierdzenie dotyczące istotnej dla sprawy okoliczności (art. 227 k.p.c.) powinno być udowodnione przez stronę to twierdzenie zgłaszającą (art. 232 k.p.c. i art. 6 k.c.).

Pamiętać zaś należy, że statuowany przez art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako obowiązek obarczenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności; tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 r. II CSK 293/07, Lex 487510).

Stosownie bowiem do zasady wyrażonej w art. 3 k.p.c., a rozwiniętej m.in. w art. 232 zd. 1 k.p.c. dowody są obowiązane przedstawiać strony, a rozkład ciężaru dowodu wynikający także z art. 6 k.c. powoduje to, że strona, która chce dochodzić roszczeń wymagających dowodzenia środkami dowodowymi, z których może skorzystać, powinna liczyć się z koniecznością przedstawienia takich dowodów, gdyż w przeciwnym razie jej powództwo może być oddalone. Zatem ten, kto powołując się na przysługujące mu prawo, żąda czegoś od innej osoby, obowiązany jest udowodnić fakty (okoliczności faktyczne) uzasadniające to żądanie, ten zaś kto odmawia uczynienia zadość żądaniu, a więc neguje uprawnienie żądającego, obowiązany jest udowodnić fakty wskazujące na to, że uprawnienie żądającemu nie przysługuje (tak: Stanisław Dmowski, Stanisław Rudnicki „Komentarz do kodeksu cywilnego, Księga pierwsza, część ogólna", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis). Samo zaprzeczenie okolicznościom dokonane przez stronę procesową wywołuje ten skutek, że istotne dla rozstrzygnięcia sprawy fakty stają się sporne i muszą być udowodnione, zaś w razie ich nieudowodnienia Sąd oceni je na niekorzyść strony, na której spoczywał ciężar dowodu, chyba że miał możność przekonać się o prawdziwości tych twierdzeń na innej podstawie (tak: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.04.1975 r., III CRN 26/75, LEX nr 7692).

W przedmiotowej sprawie powód nie podołał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 6 k.c., bowiem nie wykazał wierzytelności co do wysokości i to nie własnymi wyliczeniami , ale opinią biegłego z zakresu budownictwa i kosztorysowania prac budowlanych, a nadto materiał dowodowy w postaci dokumentów złożonych przy pozwie i brak wnioskowania o uzupełnienie dokumentacji powodował, że rozstrzygnięcie sprawy było możliwe dopiero po skorzystaniu z dowodów i to przedłożonych lub zawnioskowanych przez pozwanego.

Powód złożył jedynie część dokumentów , i tak:

⚫

umowę (...).032.133.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r., na fakt zwarcia pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane — Budowa przedszkola w N., podstawy zastosowania przez powoda kary umownej wobec pozwanego, wysokości kary umownej naliczonej pozwanemu przez powoda, istnienia stosunku prawnego łączącego strony, wysokości wynagrodzenia przysługującego powodowi;

⚫

zgłoszenie dostawcy z dnia 14 stycznia 2019 r. wraz z umową ramową o dostawy materiałów budowlanych, na fakt zgłoszenia pozwanemu dostawcy materiałów budowlanych przez powoda, warunków realizacji umowy ramowej o dostawę materiałów budowlanych, akceptacji zgłoszenia i umowy ramowej przez wójta Gminy R.;

⚫

pismo z dnia 30 stycznia 2019 r., na fakt początkowej akceptacji projektu umowy ramowej o dostawę materiałów budowlanych, zmianę stanowiska pozwanego, braku współdziałania pozwanego w celu realizacji inwestycji objętej umową z dnia 1 sierpnia 2018 r.;

⚫

wezwanie z dnia 26 lutego 2019 r., na fakt rezygnacji dostawcy wskazanego w zgłoszeniu dostawcy materiałów budowlanych ze współpracy z powodem, zmiany zdania przez pozwanego w zakresie akceptacji zgłoszenia i projektu umowy ramowej o dostawę materiałów budowlanych, braku współdziałania pozwanego w celu realizacji inwestycji objętej umową z dnia 1 sierpnia 2018 r., wezwania pozwanego do zmiany harmonogramu-finansowo-terminowego poprzez wprowadzenie miesięcznych okresów rozliczenia;

⚫

pismo pozwanego z dnia 27 lutego 2019 r., na fakt zmiany stanowiska przez wójta Gminy R. w zakresie zgłoszenia pozwanemu dostawcy materiałów budowlanych oraz treści umowy ramowej o dostawę materiałów budowlanych, podjęcia próby ingerencji w umowę, która miała łączyć powoda i dostawcę materiałów, braku współdziałania pozwanego w celu realizacji inwestycji objętej umową z dnia 1 sierpnia 2018 r.;

⚫

pismo powoda z dnia 3 marca 2019 r., na fakt przedstawienia stanowiska wobec pisma pozwanego z dnia 27 lutego 2019 r., braku współdziałania pozwanego w celu realizacji inwestycji objętej umową z dnia 1 sierpnia 2018 r.;

⚫

odstąpienie od umowy z dnia 14 marca 2019 r., na fakt odstąpienia od umowy przez powoda z przyczyn występujących po stronie powoda, braku współdziałania pozwanego w celu realizacji inwestycji objętej umową z dnia 1 sierpnia 2018 r., wezwania pozwanego przez powoda do obioru i zabezpieczenia wykonanych robót;

⚫

notę obciążeniową nr 1/03/2019 z dnia 14 marca 2019 r., na fakt wystawienia noty obciążeniowej przez powoda rzecz pozwanego, wysokości kary umownej przewidzianej w umowie z dnia 1 sierpnia 2018 r. i zastosowanej przez powoda wobec pozwanego, doręczenia noty obciążeniowej pozwanemu;

⚫

protokół przekazania terenu budowy z dnia 29 marca 2019 r., na okoliczność

⚫

przekazania terenu budowy przez powoda, braku odbioru terenu budowy przez pozwanego pomimo obecności jego przedstawiciela w trakcie czynności;

⚫

fakturę nr (...) z dnia 29 marca 201 r., na fakt istnienia zobowiązania, wysokości wierzytelności powoda i daty jej wymagalności, wartości prac pozostałych do rozliczenia po odstąpieniu od umowy przez powoda z przyczyn występujących po stronie pozwanego;

⚫

wezwanie do zapłaty z dnia 15 grudnia 2021 r. wraz z potwierdzeniem nadania, na fakt podjęcia przez powoda próby polubownego rozwiązania sporu oraz wezwania pozwanego do dobrowolnej zapłaty;

⚫

wydruku z (...) dotyczącego powoda, na fakt prowadzenia przez powoda w dacie wystawienia faktury nr 4/2019 działalności gospodarczej.

Oprócz dowodów z dokumentów, powód wniósł, o czym była już mowa, o przesłuchanie strony, z ograniczeniem do strony powodowej, na fakt zwarcia pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane - Budowa przedszkola w N., wykonywania przez powoda prac wynikających z umowy z dnia 1 sierpnia 2018 r., zakresu wykonanych prac wynikających z umowy z dnia 1 sierpnia 2018 r., braku współdziałania pozwanego w celu realizacji inwestycji objętej umową z dnia 1 sierpnia 2018 r., przyczyn odstąpienia od umowy z dnia 1 sierpnia 2018 r., braku zapłaty przez pozwanego należności wynikającej z faktury nr (...), istnienia zobowiązania powoda, wcześniejszych rozliczeń prowadzonych pomiędzy powodem a pozwanym.

Sąd skorzystał przy ustaleniach faktycznych z opinii biegłego sądowego Z. K. wydanej w ramach postępowania o zabezpieczenie dowodu prowadzonego przed Sądem Rejonowym w Piotrkowie Trybunalskim V Wydział Gospodarczy ( sygn. akt V GCo 72/19).

Możliwość skorzystania z tej opinii stworzył przepis art. 278 ¹ k.p.c. Ustawodawca, wprowadzając do k.p.c. przepis art. 278 ¹ k.p.c. zgodnie z którym sąd może dopuścić dowód z opinii sporządzonej na zlecenie organu władzy publicznej w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. Na gruncie art. 278 ¹ k.p.c. można wyróżnić dwa warunki dopuszczenia takiego dowodu z opinii biegłego. Po pierwsze, opinia powinna być sporządzona na zlecenie organu władzy publicznej. Po drugie, opinia musi zostać sporządzona w innym postępowaniu.

Opinia złożona przez stronę pozwaną spełniały obydwa warunki.

Opinię dopuszczoną na postawie art. 278 ¹ k.p.c. należy traktować z całą pewnością jako opinię biegłego i w ten sposób dokonywać jej oceny. (por. B. Wołodkiewicz, Zmiany w postępowaniu dowodowym wprowadzone nowelizacją Kodeksu postępowania cywilnego z 4.7.2019 r., w: Reforma czy kolejna nowelizacja? Uwagi na tle ustawy z 4.7.2019 r. zmieniającej KPC (red. P. Rylski), Warszawa 2020, s. 148).

W tym celu opinie te powinny być formalnie dopuszczone jako opinie o takim charakterze w postępowaniu, w którym zostają przeprowadzone. Charakter dowodu opinii biegłego przyznany na tle aktualnie toczącego się postępowania jest co do zasady pochodną charakteru tego dowodu przyznanego w postępowaniu, w którym został dopuszczony i przeprowadzony po raz pierwszy. Natomiast w przypadku kwestionowania opinii przez strony przyjmuje się, że sąd – mając na uwadze zasadę bezpośredniości – powinien zażądać złożenia przez biegłego wyjaśnień do opinii.

Mając na uwadze powyższe stanowisko doktryny, orzecznictwa oraz przywoływany przepis art. 278 ¹ k.p.c. Sąd skorzystał z wymienionej opinii pisemnych, tym bardziej, że strona powodowa nie oponowała przeciwko temu dowodowi , nie wnosiła o uzupełnienie tych opinii ani w formie pisemnej, ani ustnej. Wnioski zostały wykorzystane w zakresie rozliczeń wartości prac wykonawcy robót .

Pozwana Gmina podkreśliła, że powód dochodzi zapłaty kwoty 87. 988,74 zł tytułem zapłaty za fakturę Vat Nr (...) z dnia 29.03.2019 r. Kwota ta odpowiada kwocie wynikającej z rozliczenia prac, jakiego dokonała Gmina R.. Zatem, powód przyznał, że rozliczenie dokonane przez Gminę R. jest prawidłowe. Z tego względu pozwany nie złożył wniosków dowodowych na okoliczność rozliczenia prac, ograniczając się jedynie do opinii biegłego sądowego Z. K. oraz tabelarycznych rozliczeń, jakie przedstawiane były P. S. (1).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo okazało się bezzasadne.

Odnosząc się do kwalifikacji materialnoprawnej umowy i wywodzonych roszczeń , należy podnieść, że konstrukcja prawna umowy o roboty budowalne została uregulowana w art. 647 k.c. i stosownie do jego treści, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W ramach tej umowy zgodnie z art. 354 k.c. obie strony powinna współdziałać przy jej wykonaniu.

Ustalone okoliczności sprawy wskazują, że :

- wykonawca w postępowaniu przetargowym zapewnił o możliwości dysponowania kwotą 1.000 000 zł i zdolnością kredytową do kwoty 1.500.00,00 zł , co miało zapewnić płynność prac i ich finasowania przy rozliczaniu etapów inwestycji co trzy miesiące, a po zmianie co dwa miesiące,

- okresy rozliczeniowe były uzasadnione technologią prac i koniecznością odbioru zakończonych elementów robót, o czym wykonawca wiedział, zawierając umowę,

- Gmina uwzględniała dwukrotnie wnioski wykonawcy o zmianę harmonogramu i dwukrotnie zmiany na stanowiskach kierownika budowy,

- trafnie pozwana wskazywała, że zgodnie z przepisem art. 143b ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obowiązującej w trakcie trwania umowy o budowę Przedszkola w N.) oraz zgodnie z § 7 ust. 14 umowy, wykonawca zobowiązany był do przedłożenia zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopi umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi stanowiące część przedmiotu umowy, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. W przypadku umów o podwykonawstwo w zakresie dostawy nie obowiązywała procedura akceptacji umowy przez zamawiającego, tak jak przy umowie o podwykonawstwa której zakresem są roboty budowlane ( art. 143b ust. 1 - 7 p.z.p). P. S. (2) nie miał zatem obowiązku uzyskania akceptacji umowy o dostawy jaką zamierzał zawrzeć z (...) G. M. (2) w B.. Wykonawca powinien przedłożyć Gminie R. jako zamawiającemu zawartą i poświadczoną za zgodność z oryginałem umowę o dostawę materiałów budowlanych,

- strona pozwana jako inwestor organizowała narady na budowie dla uczestników procesu inwestycyjnego, czynnie nadzorowała proces budowy,

- starała się uwzględniać wszystkie wnioski powoda , co znalazło odzwierciedlenie łącznie w 4 aneksach do umowy, przy czym mimo niepodpisania 2 przez wykonawcę, pozwany respektował ustalenia.

Zatem, to stronie powodowej (wykonawcy), a nie pozwanej jako inwestora można przypisać naruszenie art. 354 § 2 k.c.

Zgodnie z przepisem art. 354 § 2 k.c., przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel i dla oceny wykonania tego obowiązku należy stosować te same kryteria, które służą określeniu wzorca należytego zachowania dłużnika, ujęte w art. 354 § 1 k.c. Zakres obowiązku współdziałania określa treść zobowiązania. Może się on ograniczać do niepodejmowania działań, które uniemożliwiałyby spełnienie świadczenia przez dłużnika, może jednak polegać na pewnej aktywności, jak odbiór świadczenia czy inne jeszcze bardziej ścisłe współdziałanie, na przykład przygotowanie pomieszczeń, udostępnienie środków transportu, materiałów, urządzeń albo osób itp.

Obowiązek współdziałania z dłużnikiem leży w interesie wierzyciela, gdyż służyć ma wykonaniu zobowiązania, a więc zaspokojeniu interesu wierzyciela, i z tego względu nie wiąże się z możliwością wyegzekwowania go, wbrew jego woli, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Skutkiem naruszenia tego obowiązku jest zazwyczaj zwłoka wierzyciela i jego odpowiedzialność za powstałą szkodę (art. 486 k.c.), możliwość złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (art. 467 pkt 4 k.c.) oraz inne skutki, określone w przepisach szczególnych (np. art. 549 i 551 k.c.).

Należy podkreślić, oceniając możliwość odstąpienia powoda od umowy na gruncie przesłanek kodeksowych, że uprawnienie do odstąpienia od umowy realizowane jest przez złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (por. wyr. SN z 2.4.2008 r., III CSK 323/07, L.). Prawo do odstąpienia od umowy ma charakter uprawnienia kształtującego o charakterze likwidacyjnym, ponieważ – mówiąc najogólniej – prowadzi do likwidacji łączącego strony stosunku prawnego (por. S. Grzybowski, w: System PrCyw, t. I, 1985, s. 230; podobnie: Wolter, Ignatowicz, Stefaniuk, Prawo cywilne, 1999, s. 135; Radwański, Prawo cywilne, 1999, s. 74).

Wskazuje się w literaturze, że skutkiem oświadczenia o odstąpieniu jest wygaśnięcie stosunku prawnego i to – co do zasady – ze skutkiem ex tunc, od momentu jego zawiązania (por. np. Czachórski, Zobowiązania, 1995, s. 129; Radwański, Zobowiązania, 1997, s. 256; Z. Radwański, w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 466 i n.). Podobnie wskazuje orzecznictwo na gruncie umowy o dzieło. Przepisy umowy o dzieło nie przewidują wypowiedzenia tej umowy, natomiast regulują możliwość odstąpienia od umowy, czyli złożenia oświadczenia woli, na skutek którego stosunek prawny wygasa od momentu zawarcia umowy ( ex tunc). Wskutek odstąpienia wygasa nie tylko zobowiązanie główne, ale i akcesoryjne: zobowiązanie zapłaty kary umownej (zob. wyr. SA w Poznaniu z 27.2.2001 r., I ACA 981/00, PG 2002, Nr 6, s. 54; podobnie wyr. SA w Warszawie z 7.3.2001 r., I ACA 512/00, OSA 2002, Nr 6, poz. 34). Inny pogląd wyklucza on powyższą analogię, opierając się na literalnym brzmieniu art. 494 k.c., zgodnie z którym strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy; może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania [ por. np. A. K., Ustawowe prawo odstąpienia, s. 174 i n.; A. S., Odstąpienie od umowy, s. 9 i n.; B. J., Glosa kryt. do wyr. SN z 26.9.1997 r., II CKN 458/97, PiP 2000, Nr 4, s. 106–107; taż, Glosa do uchw. SN (7) z 27.2.2003 r., III CZP 80/02, (...) 2004, Nr 11, s. 49 i n.; G. K., Glosa do post. SN z 22.4.2004 r., II CK 158/03, (...) Przegląd Orzecznictwa 2005, Nr 1–2, s. 85–92; M. G., Odstąpienie od umowy, s. 66 i n.]. Precyzyjnie rzecz ujmując, skutek wsteczny oświadczenia o odstąpieniu od umowy dotyczy roszczenia restytucyjnego (por. komentarz do art.491) . Odstąpienie od umowy pociąga bowiem za sobą konieczność zwrotu spełnionych już świadczeń.

Odstąpienie może także powodować odpowiedzialność odszkodowawczą przyjmującego zamówienie, gdy ten popadł w zwłokę (por. wyr. SN z 9.8.1983 r., IV CR 237/83, OSNCP 1984, Nr 4, poz. 57). Roszczenie o naprawienie szkody wynikłej ze zwłoki jest roszczeniem w reżimie odpowiedzialności kontraktowej, a zatem nie ma pełnego skutku ex tunc odstąpienia. Rozmiar tego roszczenia ograniczony jest wysokością szkody wynikłej ze zwłoki (czyli wyłącznie będącej następstwem nieuzyskania przez wierzyciela świadczenia w terminie), choć występuje w obydwu postaciach: damnum emergens i lucrum cessans (por. uchw. SN z 20.3.1978 r., III CZP 10/78, OSNCP 1979, Nr 1, poz. 2; wyr. SN z 13.6.1984 r., III CRN 114/84, OSNCP 1985, Nr 2–3, poz. 36; glosa J. Wołosowicz, PiP 1987, Nr 1, s. 144; Radwański, Olejniczak, Prawo cywilne, 2014, s. 349).

Należy przyjąć, że uregulowanie konsekwencji odstąpienia od umowy o roboty budowlane dokonywane jest normami dyspozytywnymi. Słuszne jest zatem stanowisko SA w B. z 9.5.2014 r. (I ACA 84/14, L.), że w przypadku odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez zamawiającego z przyczyn wskazanych w art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c., wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane zgodnie z fakturami wystawionymi na podstawie protokołów robót budowlanych – jeśli taki sposób rozliczenia jest wskazany w umowie.

Przepisy regulujące umowę o roboty budowlane dają zasadniczo jedynie podstawę inwestorowi do odstąpienia od umowy z wykonawcą i stosowanie wskazanych regulacji przez wykonawcę do podwykonawcy jest problematyczne. Zatem, warto jeszcze wspomnieć o jednej istotnej kwestii rzutującej na ocenę zasadności roszczenia powoda z uwagi na podstawę prawną powództwa - co każe dodatkowo przenalizować możliwość odstąpienia od umowy na podstawie przepisów ogólnych art. 491 k.c. do 494 k.c.

Zgodnie z art. 491 § 1 k.c. jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty niespełnionego świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce (art. 491 § 2 k.c.).

Przepis art. 491 k.c. znajduje zastosowanie do umów wzajemnych, uzupełniając regulację zwłoki dłużnika zawartą w art. 477 k.c. Zwłoka zachodzi, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w czasie właściwym z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Zwłoka to zatem domniemane ustawowo opóźnienie kwalifikowane dłużnika. Dla istnienia zwłoki decydujące jest, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada, a niewystarczające – jedynie to, że termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie (opóźnienie) (por. wyr. SA w Białymstoku z 26.2.2014 r., I ACA 762/13, L.; wyr. SA w Białymstoku z 26.2.2014 r., I ACA 762/13, L.; wyr. SN z 6.5.2004 r., III CK 546/02, L.; wyr. SA w Katowicach z 28.1.2014 r., I ACA 980/13, L.). Zwłoka dłużnika – jako kwalifikowane opóźnienie – nie musi być przez niego samego zawiniona, może bowiem wynikać z winy jego pomocników czy wykonawców (por. wyr. SN z 29.4.1980 r., II CR 47/80, L.). Nie musi też być zawiniona w ogóle – przede wszystkim dlatego, że odpowiedzialność dłużnika z przyczyn wynikających nie tylko z ustawy, ale również z umowy, może być oparta na innej podstawie (art. 472 k.c. i 473 k.c.) , a wówczas wina przestaje być kluczowa w świetle przyczyn odpowiedzialności, a również zwłoki dłużnika.

Rozwiązaniem ekstraordynaryjnym (choć równorzędnym na gruncie art. 491 § 1 k.c.) jest zainicjowanie postępowania zmierzającego do likwidacji stosunku prawnego w następstwie odstąpienia od umowy. Postępowanie to jest dwuetapowe , dlatego też podkreśla się, że kodeksowa regulacja przesadnie chroni dłużnika (por. A. Klein, Ustawowe prawo odstąpienia, s. 65 i n.; K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC, 2013, s. 917). Pierwszy etap, to wyznaczenie terminu – prawo wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego odpowiedniego terminu do wykonania zobowiązania z jednoczesnym zagrożeniem, że po jego bezskutecznym upływie będzie on uprawniony do odstąpienia od umowy. To oświadczenie powinno zawierać dwa elementy: wyznaczenie dłużnikowi dodatkowego terminu do spełnienia świadczenia, ale także zastrzeżenie, że po jego bezskutecznym upływie wierzyciel będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Powinny być one zawarte w jednym oświadczeniu, co do którego nie zostały przewidziane wymagania formalne (por. K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC, 2013, s. 917–918). Dopiero złożone po upływie dodatkowego terminu oświadczenie o odstąpieniu od umowy wywoła bezpośredni skutek – unicestwienie zobowiązania wynikającego z zawartej umowy.

W doktrynie pojawiał się pogląd, że podobieństwo odstąpienia od umowy w ramach podstawy ustawowej (art. 491 § 1 k.c.) i umownej (art. 395 § 1 k.c.) uzasadnia zastosowanie – na drodze analogii – unormowania art. 395 § 2 k.c. do skutków odstąpienia od umowy na podstawie art. 491 § 1 k.c." [wyr. SN z 22.1.2002 r., V CKN 660/00, OSP 2003, Nr 1, poz. 2; zob. też wyr. SN z 26.11.1997 r., II CKN 458/97, OSNC 1998, Nr 5, poz. 84; tak również wyr. SA w Poznaniu z 27.2.2001 r., I ACA 981/00, PG 2002, Nr 6, s. 54: "przepisy umowy o dzieło nie przewidują wypowiedzenia tej umowy, natomiast regulują możliwość odstąpienia od umowy, czyli złożenia oświadczenia woli, na skutek którego stosunek prawny wygasa od momentu zawarcia umowy (ex tunc)"; wyr. SA w Warszawie z 7.3.2001 r., I ACA 512/00, PG 2002, Nr 5, s. 50: "skuteczne odstąpienie od umowy powoduje, że stosunek prawny wygasa ze skutkiem ex tunc, tak jakby umowa w ogóle nie została zawarta. Odstąpienie od umowy kształtuje nowy stan prawny między stronami w ten sposób, że od chwili jego złożenia umowa wzajemna przestaje je wiązać, strony nie są już obustronnie wobec siebie zobowiązane do świadczeń przewidzianych w umowie, a to co ewentualnie świadczyły już wcześniej, podlega zwrotowi"; por. również W.J. K., Glosa aprobująca do wyr. SN z 22.1.2002 r., V CKN 660/00, OSP 2003, Nr 1, poz. 2; S. R., Glosa krytyczna do wyr. SN z 26.3.2002 r., II CKN 806/99, MoP 2003, Nr 2, s. 88; A. B., w: (...), t. 7, 2001, s. 274].

Pogląd wykluczający tę analogię wydaje się jednak bardziej przekonujący. Wyklucza on powyższą analogię, opierając się na literalnym brzmieniu art. 494 k.c., zgodnie z którym strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy; może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania [ por. np. A. K., Ustawowe prawo odstąpienia, s. 174 i n.; A. S., Odstąpienie od umowy, s. 9 i n.; B. J., Glosa krytyczna do wyr. SN z 26.11.1997 r., II CKN 458/97, PiP 2000, Nr 4, s. 106–107; taż, Glosa do uchw. SN (7) z 27.2.2003 r., III CZP 80/02, (...) 2004, Nr 11, s. 49; G. K., Glosa do post. SN z 22.4.2004 r., II CK 158/03, (...) Przegląd Orzecznictwa 2005, Nr 1–2, s. 85–92; M. G., Odstąpienie od umowy, s. 66 i n.].

Przepis Art. 494 k.c. nie powtarza sformułowania art. 395 § 2 k.c. "umowa uważana jest za nie zawartą". Umowa nie może być uważana za niezawartą, ponieważ taka konstrukcja powodowałaby automatyczny zwrot ruchomości i nieruchomości, wykluczała odpowiedzialność kontraktową oraz inne, komplikacje. Pomimo że odstąpienie od umowy wywiera skutki jedynie obligacyjne, pewien skutek wsteczny oświadczenia o odstąpieniu istnieje, czemu wyraz daje wzajemny obowiązek restytucji świadczeń.

W przedmiotowej sprawie, szczegółowe przypadki dające podstawę do odstąpienia od umowy przewidziane zostały w § 12 łączącej strony umowy. Żadna ze wskazanych w tym postanowieniu umownym przesłanek nie zaszła w przedmiotowej sprawie po stronie wykonawcy. Nie daje to podstaw do odstąpienia od umowy w zawiązku z okolicznościami, na które powołał się wykonawca w swoim oświadczeniu.

Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez wykonawcę robót na gruncie umownym, jak i kodeksowym jako bezzasadne, nie wywołało skutków prawnych. Ocena taka powoduje, że wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał roboty i opuścił plac budowy. Zasadnie zatem wezwała pozwana jako inwestor, wykonawcę do podjęcia prac z rygorem naliczenia kary umownej na wypadek nie spełnienia świadczenia. Pozwana miała podstawy do złożenia oświadczeniem z dnia 3 kwietnia 2019 r. o odstąpieniu od umowy (...).032.133.2018 zawartej w dniu 1.08.2018 r. na podstawie § 12 umowy .

Należy wskazać, że instytucja kary umownej uregulowana została w art. 483 § 1 k.c. Zgodnie z treścią przytoczonego artykułu można zawrzeć w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zaliczyć należy określenie zobowiązania, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zrodzi obowiązek zapłaty kary umownej oraz określenie świadczenia pieniężnego stanowiącego karę umowną. Nawiązując do elementu, jakim jest wskazanie zobowiązania należy podkreślić, że zobowiązanie to ma mieć charakter zobowiązania niepieniężnego obligującego dłużnika do świadczenia, ponadto zobowiązanie to może mieć swoje źródło zarówno w umowie stron jak i pozaumowne. Strony mają dowolność w kształtowaniu kary umownej. Oznacza to również, że mogą ją zastrzec na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania lub też powiązać obowiązek jej zapłaty z określonym przejawem jej niewykonania lub nienależytego wykonania.

Co tyczy się określenia świadczenia pieniężnego stanowiącego karę umowną, doktryna wskazuje, że strony formułując omawiane dodatkowe zastrzeżenie umowne powinny wskazać ją oznaczoną kwotą lub posłużyć się innym miernikiem odnoszącym się do stałej wartości ukształtowanym w taki sposób, aby wyliczenie wartości kary umownej było jedynie czynnością arytmetyczną.

Aby mówić o powstaniu obowiązku świadczenia kary umownej niezbędne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek świadczenia kary oraz niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Istotne znaczenie w przypadku analizy przesłanek warunkujących powstanie obowiązku zapłaty kary umownej jest rozkład ciężaru dowodnego. Na wierzycielu ciąży powinność wykazania przesłanki istnienia ważnego postanowienia umownego odnoszącego się do zastrzeżenia kary umownej oraz powinność wykazania faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, do którego odnosi się kara umowna. Na wierzycielu nie ciąży powinność wykazania okoliczności świadczących o odpowiedzialność dłużnika, bowiem korzysta on z domniemania wynikającego z art. 471 k.c. określającego odpowiedzialność odszkodowawczą dłużnika. Stosownie do treści art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że wykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Obalenie domniemania ponoszenia przez dłużnika odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązanie spoczywa na nim. Wykazanie zaistnienia okoliczności powodujących niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niezależnych od dłużnika i na które dłużnik nie miał wpływu powodować będzie uchylenie się dłużnika od zapłaty kar umownych.

W odniesieniu do kary umownej należy poruszyć również kwestię dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej za odstąpienie od umowy lub jej wypowiedzenie. Jak wskazuje doktryna postanowienie takie należy rozumieć, jako obowiązek zapłaty kary umownej za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, o ile to zdarzenie stało się podstawą odstąpienia od umowy przez drugą stronę.

Kara umowna spełnia również następujące funkcje: kompensacyjną, symplifikującą, prewencyjną (stymulującą) oraz represyjną.

Funkcja kompensacyjna oznacza, że kara umowna stanowi dla wierzyciela surogat odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Świadczenie kary umownej prowadzi do naprawienia w całości lub w części szkody powstałej po stronie wierzyciela. W tym zakresie wspomniana funkcja kary umownej zbiega się z tradycyjnie pojmowaną funkcją kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustalając wysokość kary umownej, strony powinny brać pod uwagę jej zasadniczo kompensacyjny charakter, dostosowując wysokość kary do wartości potencjalnej szkody albo zastrzegając na rzecz wierzyciela uprawnienie do dochodzenia naprawienia szkody w zakresie przewyższającym ustaloną karę.

Funkcja symplifikująca ma ułatwić wierzycielowi dochodzenie roszczenia o karę umowną poprzez brak konieczności po stronie powoda do wykazania wysokości szkody a nawet okoliczności jej powstania. W procesie o karę umowną inicjatywa dowodowa wierzyciela skupia się na wykazaniu istnienia skutecznego zastrzeżenia kary oraz faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Okoliczności powstania szkody i jej wysokość nie są natomiast całkowicie pozbawione znaczenia prawnego. Kwestie te mogą być przez sąd badane na potrzeby ewentualnego miarkowania kary umownej.

Funkcja prewencyjna ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, zaś funkcja represyjna powoduje, że w przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania niepieniężnego, kara umowna staje się cywilnoprawną sankcją za jego działanie lub zaniechanie. W wielu wypadkach dochodzona przez wierzyciela kara umowna stanowi w części naprawienie powstałej szkody, w pozostałej części zaś jest pieniężną sankcją wobec dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Instrument sądowego miarkowania kary (art. 484 § 2 KC) pozwala zapobiec wykorzystaniu represyjnej funkcji kary umownej do uzyskania przez wierzyciela korzyści rażąco nieproporcjonalnej w stosunku do stopnia naruszenia zobowiązania oraz doznanej szkody (SPP T.5, red. Łętowska, Warszawa 2013, wyd. 2, Legalis).

Oceniając dopuszczalność i skuteczność zastrzeżenia klauzuli kary umownej zawartej w umowie, należy podnieść, że:

- zastrzeżenie kary umownej nastąpiło w umowie za zgodą obu stron i było przewidziane jako obciążenie dla jednej i drugiej strony kontraktu na wypadek zaistnienia okoliczności określonych przez same strony w umowie jako podstawy do żądania zapłaty kary umownej ( Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania- wyrok s. apel. w Lublinie z 2012-11-14,I ACa 437/12, LEX nr 1237232),

- kara umowna została zastrzeżona na wypadek na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.

Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (por. uchwała SN z dnia 6 listopada 2003 r. (III CZP 61/03).

Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy należy podnieść, że zastrzeżenie kary umownej w umowie jest ważne (art. 58 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c.), a pozwana Gmina wykazała okoliczności, które uaktualniły obowiązek zapłaty tej kary przez wykonawcę na rzecz inwestora w kwocie naliczonej w nocie obciążeniowej. Zasadnie, Gmina dokonała potrącenia (art. 498 k.c.) należnej jej kary umownej z kwotą wynagrodzenia wykonawcy za prace zgodnie z wystawioną przez niego fakturą . Gmina dokonała potrącenia kwoty 87.988,74 zł należnej P. S. (1) z tytułu wykonanych prac, z kwotą kary umownej należnej Gminie R. w wysokości 446.496,20 zł.

Mając na uwadze powyższe, Sąd oddalił powództwo jako bezzasadne.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 102 k.p.c. Strona powodowa korzystała ze zwolnienia od kosztów sądowych. Sąd obciążył stronę jedynie kosztami procesu należnymi stronie pozwanej, tj. kosztami zastępstwa procesowego w stawce podstawowej 10.800 zł.

ZARZĄDZENIE

1.  Odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi powoda przez portal informacyjny,

2.  Ponownie wydrukować okładki akt z prawidłowym oznaczeniem strony powodowej.

26 IX 22r. SSO Barbara Kubasik