Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Łodzi

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 1 sierpnia 2013 roku powód Przedsiębiorstwo Usług (...) spółka z o.o. z siedzibą w P. wniosła o zmianę ryczałtu umownego ustalonego pomiędzy stronami w umowie z dnia 22 czerwca 2012 roku z kwoty 2.383.154,52 złotych do kwoty 3.196.422,91 złotych tj. o kwotę 813.628, 39 złotych z powodu rażącej straty, jaką mógłby ponieść powód wskutek zmiany stosunków, których nie można było przewidzieć na etapie zawierania umowy.( pozew k. 2- 9)

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniesionej w dniu 10 lutego 2014 roku nie uznał powództwa i wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu. ( odpowiedź na pozew k. 247 – 251)

W dniu 7 kwietnia 2014 roku powód złożył pismo procesowe ze zmianą powództwa.

W piśmie tym powód sprecyzował, iż wnosi o zasądzenie od pozwanego kwoty 657.791,80 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od kwoty 150.976,54 złote od dnia 11 lipca 2013 roku, od kwoty 506.805,26 złotych od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu.

Powód wskazał, iż na dochodzone roszczenie składają się następujące kwoty:

150.976,54 złote tytułem pozostałej do zapłaty należności z faktury numer (...),

kwota 368.521,76 złotych tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe I etapu,

73.183,30 złote tytułem wynagrodzenia za wykonane i przewidziane projektem roboty II etapu w wysokości 129.865,79 złotych brutto po odliczeniu niewykonanej części robót I etapu o wartości 56.682,49 złotych brutto

kwota 14.568,18 złotych za roboty dodatkowe II etapu

i 50.532,02 tytułem odszkodowania za utracony przez powoda zysk wskutek pozbawienia go możliwości realizacji robót II etapu w związku z bezpodstawnym odstąpieniem od umowy.

W uzasadnieniu zmiany powództwa powód wskazał m. in, iż już po wytoczeniu powództwa w niniejszej sprawie pismem z dnia 7 sierpnia 2013 roku doręczonym w dniu 13 sierpnia 2013 roku pozwany odstąpił od umowy łączącej strony. Powód odstąpienie to uznał za bezzasadne. Wobec jednakże odstąpienia od umowy przez pozwanego bezprzedmiotowe stało się powództwo o zmianę ceny ryczałtowej.

Wskazał również, iż protokół inwentaryzacyjny został przez strony sporządzony w dniu 1 października 2013 roku jednakże do rozliczenia wynagrodzenia pozwanego nigdy nie doszło.

Powód wskazał również, iż za wykonanie robót I etapu wystawił dla pozwanego fakturę numer (...) na kwotę 1.372.514,16 złotych, z czego pozwany wypłacił powodowi kwotę 600 000 złotych i kwotę 621.537,62 złote, w drugim z przelewów pozwany uczynił adnotację o potrąceniu kwoty 150.976,54 złote z tytułu kary umownej. Pozwany natomiast nie dostarczył powodowi żadnego dokumentu księgowego na potwierdzenie obciążenia go karami umownymi w powyższej kwocie poprzestając na piśmie z dnia 11 czerwca 2013 roku. Powód uznał, iż naliczenie kar umownych za nieterminowe wykonanie robót było bezpodstawne. Aneksem z dnia 14 czerwca 2014 roku strony ustaliły końcowy termin zakończenia wszystkich robót budowlanych do dnia 5 sierpnia 2013 roku. Nadto dla naliczenia wykonawcy kar umownych koniecznym warunkiem jest, aby wykonawca zawinił opóźnienie w zakończeniu prac. W ocenie powoda taka sytuacja w niniejszej sprawie nie wystąpiła, bowiem w trakcie realizacji robót miał miejsce cały szereg okoliczności niezawinionych przez powoda skutkujących wydłużeniem czasu niezbędnego dla wykonania robót w tym m.in. odmienne od opisanych w dokumentacji warunki gruntowe, nieścisłości i nieprawidłowości w przekazanej powodowi dokumentacji, konieczność uzgadniania zakresu i sposobu wykonywania robót już w trakcie ich realizacji.

W zakresie uzasadnienia żądania zasądzenia na jego rzecz kwoty 50.532,02 złote tytułem utraconego zysku za wykonanie II etapu umowy powód wskazał, iż zysk ten wynosi średnio, około 5 % co przy kwocie wynagrodzenia 1.010.640,36 złotych daje kwotę dochodzoną pozwem z tego tytułu.

( pismo k. 316 – 326 )

W odpowiedzi na zmodyfikowane żądanie pozwu pozwany w piśmie z dnia 5 maja 2014 roku wniósł o oddalenie powództwa w jego zmienionej treści i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu.

Ponadto pozwany stwierdził, iż zgłasza zarzut potrącenia należnej mu kary umownej z tytułu opóźnienia w pracach oraz poniesionych kosztów robót poprawkowych i usterkowych.

Pierwszy etap prac został zakończony protokołem odbioru w dniu 10 czerwca 2013 roku, podczas gdy umowny termin jego zakończenia strony ustaliły na dzień 30 kwietnia 2013 roku, całości robót natomiast na dzień 5 sierpnia 2013 roku. W protokole strony stwierdziły 22 opóźnienia, co powód potwierdził podpisując protokół bez uwag. Z tego tytułu pozwany naliczył powodowi karę umowną w wysokości 150.876,54 złote, która potrącił z należnego powodowi wynagrodzenia.

Odnosząc się do pozostałych roszczeń powoda pozwany stwierdził, iż nie zostały przez powoda wykonane żadne dodatkowe roboty niemożliwe do przewidzenia na etapie zawierania umowy, zaś rozwiązanie umowy przez pozwanego było uzasadnione i z tego powodu nie należy się powodowi żadne odszkodowanie. ( pismo k. 535 – 540)

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 22 maja 2012 roku strony zawarły umowę ma wykonanie zadania pod nazwą S. B. D. z przystanią dla wędkarzy tj. przebudowy i rozbudowy ośrodka rekreacyjno – wypoczynkowego B. D. w miejscowości S.. Wykonawca zobowiązał się do zrealizowania przedmiotu umowy w zakresie określonym dokumentacją projektową i przedmiarami robót w sposób kompletny z punktu widzenia celu, jakiemu przedmiot zamówienia ma służyć. Wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną oraz ustaleniami z Zamawiającym. Wszelkie odstępstwa i zmiany mogą być zrealizowane za zgodą Zamawiającego. W umowie określono termin wykonania na dzień 15 czerwca 2013 roku oraz ustalono wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 2.383.154,52 złote.

Wykonawca zobowiązał się do informowania Zamawiającego ( inspektora nadzoru) o konieczności wykonania robót zamiennych w terminie 7 dni od daty ich stwierdzenia i uzyskania jego akceptacji, co do konieczności wykonania tych robót w formie wpisu do dziennika budowy.

W umowie strony uregulowały również kwestię odstąpienia od umowy przez strony.

Stosownie do zapisów par. 23 umowy wykonawca miał prawo odstąpić od umowy w przypadku, gdy zamawiający odmawia bez uzasadnionej przyczyny odbioru robót lub podpisania protokołu odbioru robót, bądź zawiadomi wykonawcę, iż nie będzie w stanie realizować swoich obowiązków wynikających z umowy.

Zamawiający miał prawo odstąpić od umowy, gdy wykonawca nie rozpoczął robót lub przerwał je i ich nie wznowił mimo wezwań zamawiającego przez okres dłuższy niż 2 tygodnie i ogłoszenia upadłości wykonawcy lub rozwiązania firmy wykonawcy bądź wydania nakazu zajęcia majątku wykonawcy. Odstąpienie od umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Strona mająca zamiar odstąpić od umowy powinna podać także pisemne uzasadnienie swojej decyzji.

Strony przewidziały ponadto w umowie formę odszkodowania w postaci kar umownych. Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za nieterminowe wykonanie określonego w umowie przedmiotu umowy w wysokości 0,5 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki.

( umowa k. 21 – 26, kosztorys ofertowy k. 42 - 80)

Strony sporządziły załącznik do umowy w postaci wyszczególnienia zakresu rzeczowego robót, w których wskazano, które roboty wykonane mają być w ramach I, a które II etapu.

Dla robót zaliczonych do I etapu wskazano termin 30 kwietnia 2013 roku, dla robót II etapu 15 czerwca 2013 roku. ( załącznik do umowy k. 27 – 28)

Umowa była dwukrotnie przez strony aneksowana. Aneksem numer (...).2013 z dnia 14 czerwca 2013 roku termin zakończenia wszystkich robót budowlanych ustalono na dzień 5 sierpnia 2013 roku. ( aneks do umowy k. 81 – 82)

W dniu 10 czerwca 2013 roku strony dokonały częściowego odbioru robót. W protokole tym wskazano wartość wykonanych robót na kwotę 1.372.514,16 złotych, wskazano szczegółowo, jakie prace zostały wykonane. Jednocześnie w protokole wskazano, iż ilość dni opóźnienia wynosi 22 dni a kara umowna z tego tytułu wynosi 150.976,54 złotych. ( protokół odbioru częściowego k. 83- 86)

Z tytuły wykonania robót w tzw. I etapie powód wystawił fakturę numer (...) na kwotę 1.372.514,16 złotych brutto. ( faktura k. 89)

Pozwany dokonał zapłaty w dniu 12 czerwca 2013 roku kwoty 621 537,62 złote i 600 000 złotych. ( okoliczność niesporna, przelewy k. 88, 87)

Zawarta w SIWZ ocena własności geotechnicznych gruntu zawierała informację, iż na terenie realizacji inwestycji warstwa humusu wynosi 10 cm., woda gruntowa występuje poniżej poziomu posadowienia. Istniejące warunki gruntowe zostały sklasyfikowane jako proste.

( ocena k. 110)

W piśmie z dnia 12 listopada 2012 roku wykonawca poinformował pozwanego, że w trakcie realizacji zadania występują w przekazanym projekcie budowlanym braki i niedoskonałości.

Powoduje to konieczność wstrzymania prac do czasu otrzymania uzupełnień. Również panująca pogoda deszczowa powoduje wstrzymanie realizacji niektórych robót. Wskazując na powyższe zwrócił się z prośbą o przesuniecie terminu realizacji I etapu robót na dzień 31 grudnia 2012 roku. ( pismo k. 113)

Wykonawca ponownie zwrócił się z prośbą o przesunięcie terminu realizacji I etapu na dzień 31 maja 2013 roku w piśmie z dnia 11 marca 2013 roku uzasadniając to pogodą zimową i brakiem możliwości prawidłowego wykonania prac budowlanych. ( pismo k. 114)

W piśmie z dnia 17 kwietnia 2013 roku zamawiający nie wyraził zgody na przesunięcie terminu realizacji robót.( pismo k. 115)

W kolejnym piśmie z dnia 21 czerwca 2013 roku wykonawca poinformował o niezależnych od niego przeszkodach w realizacji II etapu inwestycji z uwagi na braki w dokumentacji projektowej, odmiennych od zakładanych w SIWZ warunkach gruntowych i hydrologicznych na terenie budowy. Zwrócił się do Zamawiającego o dostarczenie projektu wykonawczego dróg, ścieżek i parkingów z podaniem rzędnych wysokościowych, spadków podłużnych i poprzecznych i dostarczenie kompletnej dokumentacji wykonawczej zamiennej we wszystkich branżach wraz z nowymi uzgodnieniami ze strażą Pożarną, Sanepidem i Państwową Inspekcją Pracy. Jednocześnie w związku z dostarczeniem rysunków zamiennych na konstrukcję budynku jadalni i zmian w dostarczonym projekcie kuchni wykonawca przedstawi nowy kosztorys ofertowy uwzględniających powyższe zmiany.

( pismo k. 116 – 117)

W odpowiedzi na powyższe pismo zamawiający odmówił wykonania dokumentacji wykonawczej i wniosek o wydłużenie terminu prac I etapu z przyczyn wskazanych przez wykonawcę uznał za nieuzasadniony. Wskazał również, iż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie widzi możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy.

( pismo k. 118 – 119)

W piśmie z dnia 26 czerwca 2013 roku wykonawca ponownie zwracał uwagę na odmienne warunki wodno – gruntowe na terenie realizacji inwestycji i konieczność dokonania uzgodnień dokumentacji projektowej. ( pismo k. 120 – 121, 122 – 123)

W dniu 15 lipca 2013 roku zamawiający przekazał wykonawcy mapę z ustalonymi rzędnymi powierzchni utwardzanych, opinię określającą warunki gruntowo – wodne, rysunki zamienne dot. pawilonu kuchennego z jadalnią. Jednocześnie poinformował, iż nie widzi konieczności wykonania dodatkowego odwodnienia terenu a inwestor we własnym zakresie wykona pogłębienie i oczyszczenie rowu przyległego do terenu, na którym prowadzone są prace budowlane.

Jednocześnie wezwał wykonawcę do kontynuacji prac na obiekcie. ( pismo k. 124, załączniki k. 125 – 134)

W piśmie z dnia 10 lipca 2013 roku wykonawca wskazał na braki i nieścisłości w przekazanej mu dokumentacji w tym dotyczącej warunków gruntowo – wodnych i niekompletności przedstawionej dokumentacji zamiennej. ( pismo k. 135) Przedłożył również zamawiającemu kosztorys na roboty dodatkowe. ( kosztorys k. 140 – 147)

W dniu 31 października 2013 roku wykonawca przedstawił zamawiającemu kosztorys robót dodatkowych II etapu.( pismo k. 255, kosztorys k. 256 – 257)

Kosztorys ten został w dniu 8 listopada 2013 roku odesłany powodowi bez akceptacji. ( pismo k. 254)

Strony prowadziły dalszą korespondencję dotyczącą rozliczenia robót dodatkowych i zamiennych nie osiągając w tym zakresie porozumienia (pismo k. 258 – 270)

W dniu 19 czerwca 2013 roku powód wystosował do pozwanego wezwanie do zapłaty kwoty 150.976,54 Zł. z tytułu nieuregulowania w całości faktury numer (...). ( wezwanie k. 271)

Powód złożył ponadto na piśmie zastrzeżenia do protokołu odbioru I etapu w zakresie nieterminowego wykonania robót przyczyn dotyczących wykonawcy i naliczenia kar za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy.( pismo k. 272)

Zastrzeżenia te zamawiający uznał za bezpodstawne. ( pismo k. 274)

W piśmie z dnia 7 sierpnia 2013 roku zamawiający złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 22 czerwca 2012 roku z dniem 3 sierpnia 2013 roku na podstawie par. 23 pkt. 2 ppkt. 1 umowy oraz istotnych zmian postanowień umowy tj. wprowadzenia na budowę podwykonawców bez zgody zamawiającego.( pismo k. 292)

Po rozwiązaniu umowy z powodem pozwany zlecił dokończenie realizacji inwestycji innemu wykonawcy za cenę 1.250.805,99 złotych ( pismo k. 301)

W piśmie z dnia 12 sierpnia 2013 roku powód uznał oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy za nieuzasadnione. ( pismo k. 329 – 330)

W dniu 21 listopada 2013 roku zamawiający sporządził jednostronny protokół rozliczenia finansowego inwestycji. Na podstawie zweryfikowanego przez inspektora nadzoru a przedstawionego przez powoda kosztorysu robót dodatkowych II etapu uznano wartość tych robót do kwoty 90.073,94 złote netto. Jednocześnie oszacowano wartość robót usterkowych i niewykonanych na kwotę netto 67. 850,94 złote. ( protokół k. 456) Rozliczenie to zostało zakwestionowane przez powoda w piśmie z dnia 28 listopada 2013 roku. ( pismo k. 457, k. 504)

W trakcie realizacji robót przez powoda na bieżąco ustalana była kolejność wykonywania robót. Pewne prace ujęte w harmonogramie w II etapie wykonywane były równolegle z robotami I etapu. Wykonawca nie otrzymał dokumentacji wykonawczej a jedynie projekt budowlany. Szczegóły techniczne wykonywanych prac jak również ich zakres były na bieżąco ustalane przez przedstawicieli inwestora i wykonawcy w trakcie odbywających się narad roboczych. Były one również na bieżąco ustalane z projektantem obiektu. ( zeznania świadka A. C. k. 692, nagranie 00; 11; 28 – 00; 55; 54, świadka P. T. k. 693, nagranie 00;57;29 – 02;21;50)

Rzeczywiste warunki gruntowo – wodne na terenie projektowanego boiska okazały się niezgodne z opisem technicznym do projektu budowy boiska sportowego zamieszczonym w projekcie budowlanym inwestycji a stanowiącym część składowa SIWZ. Rozbieżność polega na tym, iż miąższość nienośnego gruntu organicznego ( humusu) okazała się wyższa od zakładanej w projekcie ( 15 cm) i wynosiła około 50 cm., poniżej warstwy humusu do głębokości 1, 5 m. występują wodonośne piaski drobnoziarniste z domieszką piasków średnioziarnistych zamiast przewidywanej gliny piaszczystej, która jest niewodonośna, lustro wód gruntowych wystąpiło na głębokości 0,3 m. tuż pod warstwą humusu. Natomiast w opisie technicznym budowy boiska o występowaniu wód gruntowych nie ma żadnej wzmianki. Tak zasadnicze różnice między zakładanym a rzeczywistym profilem geologicznym wskazują, że pierwszy z nich został przyjęty przez projektanta a priori tzn. bez badań terenowych w obrębie boiska na podstawie nieznanych przesłanek.

Z tego powodu zaszła konieczność wykonania robót dodatkowych polegających na usunięciu gruntu nienośnego tj. humusu występującego poniżej głębokości 0, 3 m., do której powód wykonał niwelację płyty boiska i zastąpieniu powstałej w wyniku tego przestrzeni odpowiednio zagęszczoną posypką, na której można było ułożyć warstwy konstrukcyjne płyty boiska. Dodatkowa objętość humusu, która została usunięta z boiska ( przez innego wykonawcę po zerwaniu umowy z powodem) wynosi 323,4 m. sześcienne.

Po usunięciu przez powoda pierwszej warstwy gruntu nienośnego okazało się, że w obrębie wykopu występuje woda gruntowa, której lustro stabilizowało się na poziomie 0,50 – 0,60 poniżej pierwotnej powierzchni terenu. W wyniku długotrwałych i intensywnych opadów atmosferycznych oraz wysokiego poziomu wód gruntowych niecka wykopu wypełniła się wodą gruntową. W takich warunkach prowadzenie jakichkolwiek robót budowlanych okazało się niemożliwe.

Jedynym wyjściem z zaistniałej sytuacji było przerwanie robót do momentu, kiedy nadmiar wód gruntowych zostanie zdrenowany w sposób naturalny przez istniejącą sieć rzeczną. Podstawową przyczyną problemów był brak właściwego rozpoznania warunków gruntowych i wodnych w jego podłożu.

W wyniku przyjęcia a priori profilu geologicznego podłoża gruntu, który okazał się całkowicie rozbieżny z rzeczywistym nastąpiło niedoszacowanie objętości gruntu nienośnego ( humusu), który musiał być usunięty z podłoża boiska. Jednocześnie założenie, że w podłożu nie występuje woda gruntowa, ponieważ jest ono zbudowane z gliny piaszczystej, spowodowało przyjęcie rzędnej płyty boiska równej z powierzchnią terenu. Gdyby na etapie opracowania projektu budowlanego było wiadomo, że podłoże jest zbudowane z wodonośnych piasków a poziom wód gruntowych występuje płytko pod powierzchnią terenu prawdopodobnie byłyby zastosowane inne rozwiązania techniczne a zaistniałe komplikacje w wykonawstwie tego obiektu nie miałyby miejsca.

( opinia pisemna biegłego M. O. k. 711 – 715)

W dokumentacji przedłożonej biegłemu z zakresu budownictwa inż. K. Ś. (1) biegły nie znalazł żadnego dokumentu wskazującego na zakres i charakter wad prac wykonanych przez powoda, poza uwagami w protokole inwentaryzacji z dnia 1 października 2013 roku. Brak także wezwań ze strony pozwanego do powoda o wykonanie przeglądu robót i usunięcie wad.

Podstawę określenie przedmiaru robót i zakresu prac do kosztorysu ofertowego stanowiły projekty budowalne stanowiące załącznik do wniosku o wydania pozwolenia na budowę i opracowane tylko w ogólnych zarysach. W projekcie brak m.in. prawidłowo wykonanych badan geologicznych, brak szczegółowo i dokładnie przeprowadzonych inwentaryzacji i odkrywek, brak rozwiązań konstrukcyjnych oraz zestawień wszystkich rodzajów zbrojeń lub innych elementów konstrukcyjnych, brak rozwiązań szczegółowych w zakresie elementów budynku, brak wykazu zastosowanych materiałów, brak lub niekompletne rozwiązanie instalacyjne m. in brak elementowe wyposażenia kotłowni, zmiana rodzaju gazu, brak powiązania i dopasowania branż budowlanych i instalacyjnych, brak pełnego planu zagospodarowania terenu wraz z rzędnymi budynków parkingów, chodników oraz ich usytuowaniem. W oparciu o tak niekompletne dane projektowe opracowanie przedmiarów robót jest bardzo trudne i wymaga szczególnego zaangażowania, dużej wiedzy technicznej.

W tak opracowanym projekcie musza pojawić się prace nieprzewidziane, kolizje lub konieczność wykonania innych prac niż zakładano z dostosowaniem ich do stanu istniejącego i bieżącą w weryfikacją, co z kolei pociąga za sobą zmiany w harmonogramach rzeczowo – finansowych oraz wpływa na rytm i czas wykonanie zadania, jako całości oraz wydłuża termin.

Przedmiar opracowany w oparciu o nie[plene4 i mało szczegółowe dane wyjściowe jest obarczony dużym błędem szacunkowym, co do zakresu i rodzaju prac oraz kwot końcowych.

Z treści notatek protokołów maili analizowanych przez biegłego wynika, iż strony w trakcie realizacji zadania w oparciu o projekt budowlany projektowały, zmieniały lub dopasowywały zakres i rodzaj wykonywanych przez powoda prac. Inwestor nie był przygotowany do realizacji zadania. Np. w odpowiedzi na pytania oferentów pozwany potwierdza braki i odwołuje się do przedmiaru, przy czym jednocześnie stwierdza, iż przedmiar nie stanowi podstawy do wyceny ofert. Podczas realizacji robót strony nie współpracowały pomiędzy sobą w sposób zapewniający prawidłowe wykonanie zadania pomimo istniejących znacznych braków w projekcie i kosztorysach..

Stan dokumentacji projektowej ( przyjęte założenia, opisy techniczne) oraz przedmiar prac do wykonania nie dawały oferentom możliwości prawidłowego przewidzenia lub korekty tych zapisów prac jak również możliwości przewidzenia wystąpienia tych prac nieujętych w projekcie i przedmiarze prac.

Do wykonania zadania, jako całości konieczne było wykonanie szeregu robót nieujętych w projekcie budowlanym, w przedmiarze oraz kosztorysie ofertowym.

W trakcie realizacji zadania następowało właściwe projektowanie oraz uzgadnianie szczegółów rozwiązań konstrukcyjnych, architektonicznych oraz zastosowanych materiałów, co ma wpływ na czas wykonania całego zadania oraz zakłóca rytm pracy. Konieczność wykonania robót dodatkowych powodowała wydłużenie czasu realizacji zadania. Szacowany czas tego wydłużenia to około 59 dni.

( opinia b8eglego z zakresu budownictwa K. Ś. k. 791 – 864)

Z analizy dokumentacji budowy wynika, iż występują znaczne rozbieżności między zakresem i rodzajem orz obmiarami prac w ofercie i wykonanych, co świadczy o nierzetelnym przygotowaniu materiałów wyjściowych do obmiarów lub nawet ich braku. ( opinia uzupełniając pisemna k. 920 – 922, opinia ustna uzupełniająca k. 959 – 960)

Wartość c robót dodatkowych wykonanych przez powoda biegły oszacował na kwotę 266 664, 18 złotych netto. Wartość prac według oferty wynosiła 1.372 058, 98 złotych netto, wartość prac wykonanych 1.295 845, 29 złotych bez VAT.

( opinia pisemna uzupełniające biegłego k. 202 tom VI akt sprawy, opinia ustna uzupełniająca k. 241 - 243)

Powyższy stan faktyczny w zakresie okoliczności zawarcia pomiędzy stronami umowy, jej treści, daty dokonania odbioru robót był pomiędzy stronami niesporny.

Ustalenia faktyczne w zakresie niezbędnym dl rozstrzygnięcia sprawy sąd poczynił na podstawie załączonych do akt sprawy dokumentów, zeznań przesłuchanych świadków oraz dwóch opinii sporządzonych przez biegłych sądowych.

Treść, wiarygodność ani moc dowodów dokumentów nie była przez żądną ze stron procesu kwestionowana i nie budzi ona również wątpliwości sądu.

Sporządzone w sprawie opinii biegłych są obiektywne, fachowe, logiczne, merytorycznie poprawne. Zawarte w opiniach biegłych wnioski korelują z pozostałym materiałem dowodowym w sprawie w tym zeznaniami świadków, w szczególności zgłoszonych przez stronę powodową oraz treścią załączonych do akt sprawy dokumentów.

W zakresie opinii biegłych w szczególności opinia biegłego K. Ś. wzbudzała zastrzeżenia ze strony pozwanego.

W związku z podnoszonymi zastrzeżeniami biegły wydał 4 opinie uzupełniające stanowiące ustosunkowanie się do zarzutów i twierdzeń strony pozwanej.

Analiza wszystkich sporządzonych przez biegłego opinii, w tym opinii pisemnych uzupełniających i opinii ustnych wydawanych na rozprawie prowadzi do wniosku, że zarzuty te są nieuzasadnione.

Biegły w sposób szczegółowy przeanalizował udostępnioną mu dokumentację dotyczącą realizacji przedmiotowej inwestycji, z analizy tej wyciągnął logiczne i merytorycznie poprawne wnioski, które szczegółowo i konsekwentnie uzasadniał w trakcie przesłuchania na rozprawie w obecności pełnomocników stron.

Zarzuty podnoszone w piśmie pełnomocnika pozwanego z dnia 3 kwietnia 2017 roku odnoszące się do opinii biegłego są w pierwszej kolejności spóźnione i podlegają pominięciu na podstawie art. 207 kpc.

Przed złożeniem przedmiotowego pisma przy każdorazowym doręczeniu pełnomocnikom opinii biegłego był im zakreślany termin do zajęcia stanowiska wobec treści opinii biegłego i zgłoszenia wszystkich twierdzeń i zarzutów odnoszących się do tych opinii – pod rygorem ich pominięcia.

Do wszystkich podnoszonych przez pełnomocnika strony pozwanej zarzutów biegły szczegółowo odnosił się tak w opiniach pisemnych uzupełniających jak i ustnych na rozprawie.

Ponowne podnoszenie przez pełnomocnika pozwanego tych samych zarzutów, co, do których biegły już się odnosił nie wpływa żaden sposób na ostateczna ocenę opinii biegłego, jako prawidłowej i merytorycznie poprawnej.

Odnosząc się merytorycznie do treści pisma stwierdzić natomiast należy, iż podnoszone w piśmie zarzuty stanowią de facto jedynie bezzasadną, polemikę z twierdzeniami biegłego opartą na subiektywnym przekonaniu, że pomimo wykazanych w opinii błędów i zaniedbań po stronie pozwanego, jako inwestora na etapie przygotowywania inwestycji całe ryzyko i obciążenia finansowe z tych zaniedbań wynikające ponosić winien powód, jako wykonawca tylko z tego powodu, że określone w umowie wynagrodzenie było wynagrodzeniem ryczałtowym ustalonym na podstawie oferty przedstawionej przez powoda.

Z tego względu podnoszone zarzuty należało pominąć, jako spóźnione bądź uznać za niezasadne.

Strona pozwana nie wykazała żadnych błędów logicznych czy też merytorycznych w treści sporządzonej przez biegłego opinii. Z tego względu nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek pełnomocnika strony pozwanej o powołanie innego biegłego na te same okoliczności. Dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego jest bowiem uzasadnione jedynie w sytuacji gdy według oceny sądu opinia biegłego opiera się na błędnych założeniach metodologicznych, sprzecznych z mającymi zastosowanie do jej wydania przepisami prawa, niekompletnych bądź wadliwych założeniach faktycznych, jest niespójna bądź zawiera błędy logiczne, względnie zawiera niepoddające się ocenie wnioski, co prowadzi do konkluzji, że opinia ta jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia sprawy. (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 marca 2017 r.III CSK 84/16)

Sąd zważył , co następuje:

Powództwo jest częściowo zasadne a mianowicie do kwoty 490.824,02 złote. Na zasądzoną wyrokiem należność składają się następujące kwoty:

- kwota 150.996,54 złote z tytułu pozostałej do zapłaty należności za roboty wykonane i zaakceptowane przez pozwanego ujęte w wystawionej przez powoda fakturze numer (...) na kwotę 1.372.514,16 złotych brutto. ( faktura k. 89) Kwota ta została potrącona przez pozwanego z wynagrodzenia powoda z tytułu naliczonej przez pozwanego kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót.

- kwota 73.183,30 złote tytułem wykonanych i zaakceptowanych przez pozwanego robót II etapu

- kwota 266.664,18 złotych tytułem należnego powodowi wynagrodzenia za roboty dodatkowe

Z protokołu odbioru robót I etapu inwestycji z dnia 10 czerwca 2012 roku wynika, iż pozwany naliczył powodowi karę umowną z tytułu opóźnienia za okres pomiędzy wskazanym w załączniku do umowy terminem zakończenia prac I etapu a dniem podpisania protokołu odbioru tj. za 22 dni.

Naliczenie w ten sposób kary umownej nie znajduje uzasadnienia ani w zapisach umowy ani w okolicznościach faktycznych sprawy.

Analiza zapisów umowy zawartej pomiędzy stronami prowadzi do wniosku, iż nie dają one powodowi podstaw do naliczenia kary umownej we wskazany wyżej sposób. W umowie strony przewidziały karę umowną z tytułu opóźnienia za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy. Termin ten określony był pierwotnie na dzień 15 czerwca 2013 roku następnie przesunięty do dnia 5 sierpnia 2013 roku na podstawie zawartego do umowy aneksu.

Zapisy umowy nie dawały pozwanemu prawa do naliczenia kary umownej za opóźnienie w zakończeniu poszczególnych etapów robót, odnoszą się one wyłącznie do opóźnienia w realizacji całego zadania. W tym zakresie natomiast opóźnienia nie było.

Już tylko ta okoliczność stanowi o niezasadności dokonanego przez pozwanego potrącenia.

Gdyby nawet przyjąć, ( do czego brak jest podstaw), iż kara umowna mogła być naliczona na podstawie zapisów umownych to z opinii biegłego K. Ś. jednoznacznie wynika, iż konieczność poprawiania, uzupełniania czy wręcz tworzenia dokumentacji dla potrzeb wykonania zadania na etapie jego realizacji, konieczność wykonania robót dodatkowych, konieczność dokonywania uzgodnień z projektantem a zatem okoliczności niezawinione przez powoda spowodowały wydłużenie czasu realizacji inwestycji o 59 dni.

Zgodnie z art. 483 § 1 k. c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Jednakże warunkiem jej nałożenia było nieterminowe wykonanie umówionego dzieła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Taki warunek w przedmiotowym przypadku się nie ziścił.

„ Choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 kc. Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci, co najmniej niedbalstwa. „ (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 września 2013 r. CSK 748/12) opubl. Biuletyn SN 2013/11.

Obowiązek spełnienia kary umownej aktualizuje się w momencie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania spowodowanego okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi dłużnik. Odpowiedzialność dłużnika objęta jest domniemaniem z art. 471 k.c., i to na nim spoczywa obowiązek wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania spowodowane zostało okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności.

W ocenie sądu pozwany w niniejszej sprawie skutecznie obalił to domniemanie poprzez wykazanie, że opóźnienie w wykonaniu określonych umową robót budowlanych w odniesieniu do robót I etapu spowodowane było okolicznościami przez niego niezawinionymi.

Zgodnie zaś treścią przepisu art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca –- zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem, zasadami wiedzy technicznej, a inwestor – jakim był powód- zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, a w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Jak z powyższego wynika dokonanie właściwego przygotowania robót w tym również dostarczenie projektu pozwalającego na sprawne i prawidłowe wykonanie robót budowlanych jest obowiązkiem zamawiającego.

Konsekwencjami swoich zaniedbań w tym zakresie zamawiający nie może obciążać wykonawcy.

„Objęcie robót budowlanych ceną maksymalną, tak jak w przypadku klasycznego ryczałtu, wiąże się z ryzykiem po stronie wykonawcy. Nie sposób jednak przyjąć, że jest to ryzyko całkowicie nieograniczone. Nie jest, bowiem usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza, gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego, chociażby były to błędy całkowicie niezawinione przez autorów tej dokumentacji. ( tak m.in.Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 17 marca 2016 r.I ACa 894/15)

Jak wynika z opinii biegłego Ś. wykonawca nie otrzymał dokumentacji wykonawczej a jedynie projekt budowlany. Szczegóły techniczne wykonywanych prac jak również ich zakres były na bieżąco ustalane przez przedstawicieli inwestora i wykonawcy w trakcie odbywających się narad roboczych. Były one również na bieżąco ustalane z projektantem obiektu. Ostatecznie wykonany zakres robót a także ich wartość odbiegały w sposób znaczący od przewidzianych w kosztorysie ofertowym. W projekcie brak m.in. prawidłowo wykonanych badan geologicznych, brak szczegółowo i dokładnie przeprowadzonych inwentaryzacji i odkrywek, brak rozwiązań konstrukcyjnych oraz zestawień wszystkich rodzajów zbrojeń lub innych elementów konstrukcyjnych, brak rozwiązań szczegółowych w zakresie elementów budynku, brak wykazu zastosowanych materiałów, brak lub niekompletne rozwiązanie instalacyjne m. in brak elementów wyposażenia kotłowni, zmiana rodzaju gazu, brak powiązania i dopasowania branż budowlanych i instalacyjnych, brak pełnego planu zagospodarowania terenu wraz z rzędnymi budynków parkingów, chodników oraz ich usytuowaniem. W oparciu o tak niekompletne dane projektowe opracowanie przedmiarów robót jest bardzo trudne i wymaga szczególnego zaangażowania, dużej wiedzy technicznej.

W tak opracowanym projekcie musza pojawić się prace nieprzewidziane, kolizje lub konieczność wykonania innych prac niż zakładano z dostosowaniem ich do stanu istniejącego i bieżącą weryfikacją, co z kolei pociąga za sobą zmiany w harmonogramach rzeczowo – finansowych oraz wpływa na rytm i czas wykonanie zadania jako całości oraz wydłuża termin.

Przedmiar opracowany w oparciu o niepełne i mało szczegółowe dane wyjściowe jest obarczony dużym błędem szacunkowym, co do zakresu i rodzaju prac oraz kwot końcowych. Z opinii biegłego z zakresu geologii M. O. wynika natomiast, iż rzeczywiste warunki gruntowo – wodne na terenie projektowanego boiska okazały się niezgodne z opisem technicznym do projektu budowy boiska sportowego zamieszczonym w projekcie budowlanym inwestycji a stanowiącym część składowa SIWZ. Rozbieżność polega na tym, iż miąższość nienośnego gruntu organicznego ( humusu) okazała się wyższa od zakładanej w projekcie ( 15 cm) i wynosiła około 50 cm., poniżej warstwy humusu do głębokości 1, 5 m. występują wodonośne piaski drobnoziarniste z domieszką piasków średnioziarnistych zamiast przewidywanej gliny piaszczystej, która jest niewodonośna, lustro wód gruntowych wystąpiło na głębokości 0,3 m. tuż pod warstwą humusu. Natomiast w opisie technicznym budowy boiska o występowaniu wód gruntowych nie ma żadnej wzmianki. Tak zasadnicze różnice między zakładanym a rzeczywistym profilem geologicznym wskazują, że pierwszy z nich został przyjęty przez projektanta a priori tzn. bez badań terenowych w obrębie boiska na podstawie nieznanych przesłanek.

Z tego powodu zaszła konieczność wykonania robót dodatkowych polegających na usunięciu gruntu nienośnego tj. humusu występującego poniżej głębokości 0, 3 m. do której powód wykonał niwelację płyty boiska i zastąpieniu powstałej w wyniku tego przestrzeni odpowiednio zagęszczoną posypką, na której można było ułożyć warstwy konstrukcyjne płyty boiska. Dodatkowa objętość humusu, która została usunięta z boiska ( przez innego wykonawcę po zerwaniu umowy z powodem) wynosi 323,4 m. sześcienne.

Po usunięciu przez powoda pierwszej warstwy gruntu nienośnego okazało się, że w obrębie wykopu występuje woda gruntowa, której lustro stabilizowało się na poziomie 0,50 – 0,60 poniżej pierwotnej powierzchni terenu. W wyniku długotrwałych i intensywnych opadów atmosferycznych oraz wysokiego poziomu wód gruntowych niecka wykopu wypełniła się wodą gruntową. W takich warunkach prowadzenie jakichkolwiek robót budowlanych okazało się niemożliwe.

Przytoczone wyżej okoliczności faktyczne stwierdzone w opiniach obydwu powołanych przez sąd biegłych jak i znajdujące potwierdzenie w zeznaniach przesłuchanych świadków i dokumentach zgromadzonych w aktach sprawy ( w tym w szczególności korespondencji prowadzonej pomiędzy stronami) po pierwsze czynią niezasadnym roszczenie pozwanego z tytułu naliczonych powodowi kary umownej za opóźnienie, co zostało już wyżej omówione.

Jednocześnie jednak okoliczności te przemawiają za uwzględnieniem roszczenia powoda o wynagrodzenie za roboty dodatkowe przez powoda wykonane za akceptacją pozwanego, jako zamawiającego.

Wynagrodzenie ryczałtowe polega na umówieniu się z góry, co do wysokości wynagrodzenia,

przy zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia wyższego. Umowa o roboty budowlane unormowana w Kodeksie cywilnym nie reguluje kwestii wynagrodzenia ryczałtowego, co oznacza, że strony umowy powinny w niej szczegółowo unormować to wynagrodzenie. W umowie o roboty budowlane strony mogą zatem określić wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane w postaci wynagrodzenia ryczałtowego, ale przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności wystąpienia robót dodatkowych, a więc takich, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy. (Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2013 r.I C 411/13)

Jak wynika z przytoczonego orzeczenia określone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe nie zawsze i nie w każdym przypadku stanowi nieprzekraczalną, górną granicę wysokości świadczenia zamawiającego. Decydując się na takie określenie wynagrodzenia wykonawcy strony powinny w umowie jednocześnie przewidzieć i uregulować sytuację, gdy wystąpią nieprzewidziane przy zawarciu umowy zdarzenia skutkujące wzrostem wartości wykonywanych robót. Sytuacja, w której tego nie czynią stanowi naruszenie interesu wykonawcy, które gospodarczy i ekonomiczny interes nie jest w takiej sytuacji w sposób należyty chroniony.

Będzie tak w szczególności w sytuacji, jaka wystąpiła na gruncie rozpoznawanej sprawy, kiedy przygotowana przez zamawiającego dokumentacja projektowa była na tyle nie kompletna, niespójna, obarczona brakami i błędami, że praktycznie, jak podsumował to biegły „ dopiero na etapie wykonywania robót odbywało się ich projektowanie „

Obowiązek dostarczenia prawidłowej, kompletnej i rzetelnej dokumentacji projektowej pozwalającej wykonawcy w sposób prawidłowy i zgodny ze sztuką budowlaną wykonać obiekt, lecz także w sposób prawidłowy i rzetelny oszacować koszty jego wykonania – obciąża zamawiającego. Jeśli zamawiający z zobowiązania tego nie wywiązał się w sposób należyty ( a z opinii biegłych wynika, że tak w omawianym przypadku było) nie może konsekwencji ( w tym konsekwencji finansowych) swoich zaniedbań przerzucać na wykonawcę.

W tej sytuacji aktualizuje się roszczenie powoda o zapłatę wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych, których nie był on w stanie przewidzieć ani też oszacować na etapie składania oferty.

Podstawę prawną roszczeń powoda w tym zakresie, wobec nie objęcia robót dodatkowych umową stron stanowić mogą przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu tj. art. 405 kc.

Na skutek wykonania przez wykonawcę robót budowalnych, które nie były przewidziane w dostarczonym przez zamawiającego projekcie doszło, bowiem do wzbogacenia zamawiającego o wartość tych robót i zubożenia wykonawcy o poniesione w związku z tym koszty ich wykonania.

Wartość tych robót oszacowana przez biegłego wyraża się kwotą 266.664,18 złotych netto.

Z uwagi na okoliczność, iż w piśmie z dnia 30 marca 2014 roku precyzującym ostatecznie żądania pozwu powód wskazał, iż dochodzi z tego tytułu kwoty 368.521,76 złotych ( k. 318) powód nie sprecyzował jednocześnie czy jest to kwota dochodzona w wysokości netto czy też brutto ( wraz z podatkiem VAT) a wszystkie załączone do akt sprawy kosztorysy również sporządzone były w odniesieniu do wartości robót netto, a powód nie wystawił z tego tytułu faktury VAT, sąd zasądził z tego tytułu na rzecz powoda kwotę wyliczoną przez biegłego w wysokości netto tj. w wysokości 266.664,18 złotych netto, oddalając powództwo w pozostałym zakresie.

Ponadto na zasądzoną w wyroku kwotę składa się kwota 73.183,30 złotych z za wykonane i przewidziane projektem roboty II etapu o wartości 129.865,79 złotych brutto ( po odliczeniu niewykonanej części robót I etapu o wartości 56.682,49 złotych )

Wartość tych robót została zaakceptowana przez zamawiającego w protokole z dnia 21 listopada 2013 roku spisanym na okoliczność rozliczenia finansowego inwestycji do kwoty 90.073,94 złote netto a zatem kwoty wyższej niż domaga się powód. ( protokół k. 456)

Również we wniesionej w dniu 5 maja 2014 roku odpowiedzi na zmodyfikowane powództwo pozwany przyznał okoliczność wykonania tych robót o wartości 90.073,94 złote netto. ( k. 538) Tym samym pozwany potwierdził wartość robót wykonanych przez powoda w II etapie inwestycji.

Jednocześnie jednak pozwany odliczył od tej kwoty kwotę 67.859, 94 złote z tytułu robót niewykonanych i usterkowych.

Tymczasem z opinii biegłego K. Ś. wynika, iż pozwany nigdy nie zgłaszał żadnych wadliwości czy usterek w zakresie robót wykonanych przez powoda. Brak na tę okoliczność jakichkolwiek dokumentów w postaci protokołów, korespondencji stron, wezwań do usunięcia wad. Brak również jakichkolwiek dowodów na okoliczność, iż pozwany zlecał prace poprawkowe innemu wykonawcy oraz jaka była ich wartość.

Brak zatem jakichkolwiek podstaw do pomniejszania kwoty uznanej z tytułu robót wykonanych o koszty prac poprawkowych. Zgłoszony w tym zakresie zarzut jest nieudowodniony. Powód sam natomiast potrącił wartość prac wykonanych w II etapie z wartością robót niewykonanych z I etapu i wyliczenie to nie zostało przez pozwanego skutecznie zakwestionowane.

Z tego względu należność ta została zasądzona w wyliczonej przez powoda wysokości.

O odsetkach ustawowych od uwzględnionej części powództwa sąd orzekł na podstawie przepisu art. 481 par. 1 i kc.

Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Jeżeli stopa odsetek nie była z góry oznaczona należą się odsetki ustawowe.

Od zaległych odsetek można żądać odsetek za opóźnienie od chwili wytoczenia o nie powództwa, chyba, że po powstaniu zaległości strony zgodziły się na doliczenie zaległych odsetek do dłużnej sumy. ( art. 482 par 1 kc.)

Zgodnie z treścią przepisu art. 359 kc. odsetki od sumy pieniężnej należą się tylko wtedy, gdy to wynika z czynności prawnej albo z ustawy, z orzeczenia sądu lub z decyzji innego właściwego organu. Jeżeli wysokość odsetek nie jest w inny sposób określona, należą się odsetki ustawowe.

Ustawą z dnia 9 października 2015 roku o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. poz.1830) nadano brzmienie art. 6 ustawy z dnia 8 marca 2013 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych zgodnie z którym - jeżeli strony transakcji handlowej nie przewidziały w umowie terminu zapłaty, wierzycielowi bez wezwania przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych po upływie 30 dni liczonych od dnia spełnienia przez niego świadczenia, do dnia zapłaty.

Jednocześnie przepisami tej ustawy dokonano zmiany przepisu art. 359 par. 2 i 2 ( 1) kc., którym nadano brzmienie, „ jeżeli wysokość odsetek nie jest w inny sposób określona należą się odsetki ustawowe w wysokości równej sumie stopy referencyjnej Narodowego Banku Polskiego i 3,5 punktów procentowych. Maksymalna wysokość odsetek wynikających z czynności prawnej nie może w stosunku rocznym przekraczać dwukrotności wysokości odsetek ustawowych ( odsetki maksymalne)”

Ustawa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2016 roku za wyjątkiem art. 50,51, i 54 które weszły w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia.

Jednocześnie w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych dodano art. 4a, zgodnie z którym do transakcji handlowych nie stosuje się przepisu art. 481 par. 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks Cywilny.

Powyższe oznacza, iż po dniu 1 stycznia 2016 roku tj. po dniu wejścia w życie tej ustawy podstawą orzeczenia o odsetkach ustawowych jest przepis art. 359 kc. wobec braku żądania odsetek w innej wysokości. Stosownie bowiem do przepisu art. 321 kpc. sąd nie może wyrokować, co do żądania nieobjętego żądaniem pozwu.

O kwoty 150.976,54 Złote odsetki zostały zasądzone od dnia 11 lipca 2013 roku tj. od daty wymagalności należności z faktury numer (...), od pozostałej zasądzonej w wyroku kwoty od dnia 7 kwietnia 2014 roku tj. od daty doręczenia pozwanemu odpisu pisma precyzującego powództwo z dnia 30 marca 2014 roku, w którym powód po raz pierwszy zgłosił roszczenie o wynagrodzenie za roboty dodatkowe oraz za roboty wykonane II etapu. ( k. 316)

Powództwo zostało natomiast oddalone w zakresie kwoty 50.532,02 złote z tytułu odszkodowania za utracony przez powoda zysk poprzez pozbawienie możliwości wykonywania robót II etapu w związku z bezpodstawnym odstąpieniem od umowy.

O ile żądanie to można ocenić jako usprawiedliwione, co do zasady z uwagi na okoliczność, iż złożenie przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy w okolicznościach faktycznych sprawy nie było spowodowane okolicznościami zawinionymi przez wykonawcę (szereg nieprawidłowości w zakresie dokumentacji geologicznej i projektowej, spór, co do kosztów wykonywania robót dodatkowych) to jest ono nieudowodnione, co do wysokości.

Ustalenie okoliczności, czy w skutek zrealizowania umowy powód osiągnąłby zysk i jaka byłaby jego przewidywalna wysokość wymaga wiadomości specjalnych z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw. Wykazanie tej okoliczności wymagałoby, zatem sięgnięcia po opinię biegłego. Strona powodowa formułując tego rodzaju roszczenie w piśmie z dnia 30 marca 2014 roku wniosku o przeprowadzenie takiego dowodu nie zgłosiła. Nie uczyniła tego również w ciągu całego procesu.

Sąd zaś nie znalazł podstaw, aby w sytuacji, gdy strona będą profesjonalnym podmiotem gospodarczym i reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika nie zgłasza wniosku dowodowego sięgać po tego rodzaju dowód z urzędu.

W konsekwencji powództwo, jako nieudowodnione podlegało w tej części oddaleniu.

Wobec braku dowodów na wysokość dochodzonego roszczenia zbędne są tym samym w ocenie sądu szczegółowe rozważania i ustalenia co do zasadności dokonanego odstąpienia od umowy.

W zakresie, w jakich powód ograniczył żądanie pozwu tj. co do różnicy pomiędzy pierwotnie wskazaną a ostatecznie sprecyzowaną wartością przedmiotu sporu sąd na podstawie art. 355 kpc. umorzył postępowanie w sprawie.

O kosztach procesu sąd orzekł w oparciu o przepis art. 100 kpc. dokonując ich stosunkowego rozdzielenia pomiędzy stronami przy przyjęciu, iż powód wygrał proces w odniesieniu do 60 % wartości przedmiotu sporu i pozostawiając szczegółowe rozliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu.

W niniejszej sprawie Skarb Państwa wyłożył tymczasowo tytułem wydatków kwotę 42.326 zł obejmującą nieuiszczoną opłatę sądową od pozwu 40.664 złote i koszty sporządzonej przez biegłego opinii w części, w jakiej nie zostały one pokryte z zaliczek.( 120 złotych, 1429,40 złotych i 112,61 złotych)

Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 2 uKSC w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie sąd orzeka o poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa wydatkach powstałych między innymi z tytułu dopuszczenia i przeprowadzenia przez sąd dowodu z urzędu, stosując odpowiednio przepisy art. 113 uKSC. Przy czym „odpowiednie stosowanie” przywołanego przepisu oznacza, że sąd może nakazać pobranie kosztów poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa od strony niezależnie od tego, czy na jej rzecz zasądzono, czy też nie, jakiekolwiek roszczenie. Stosowany w niniejszej sprawie odpowiednio art. 113 ust. 1 i 2 uKSC wydatkiem poniesionym tymczasowo przez Skarb Państwa nakazuje w orzeczeniu kończącym sprawę w instancji obciążyć strony przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących przy zwrocie kosztów procesu. Skoro zaś o poniesionych przez strony kosztach procesu sąd rozstrzygał przy zastosowaniu art. 100 § 1 KPC – dokonując ich stosunkowego rozliczenia mając na uwadze powyższe – na podstawie przywołanych przepisów – sąd, w postanowił pobrać od stron na rzecz Skarbu Państwa powyższą tytułem zwrotu wydatków proporcjonalnie do wyniku procesu.