Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Łodzi

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 21 września 2016 r. powód – (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. – wniósł o zasadzenie od pozwanych:

1)  Przedsiębiorstwa (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w P.;

2)  Gminie S.

kwoty 121.094,40 złotych tytułem nieuiszczonej części wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, przy czym w stosunku do Gminy S. roszczenie oparte zostało o przepisy dotyczące odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy. W uzasadnieniu powód wskazał, iż zawarł umowę z pozwanym ad. 1) na wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości K. jednakże już od początku realizacji umowy pojawiły się problemy w postaci nieprawidłowego określenia rodzaju gruntów w dokumentacji, konieczności rozebrania podbudowy, wykonania dodatkowych przyłączy, ograniczenia możliwości wykonywania prac na kilku frontach z uwagi na konieczność utrzymania dojazdów do posesji oraz opóźnienia obsługi geodezyjnej i płatności, które to problemy skutkowały ostatecznie opóźnieniem w wykonaniu prac i naliczeniem przez zamawiającego kar umownych w wysokości dochodzonej pozwem.

[pozew k-2-6]

W odpowiedzi na pozew Gmina S. (dalej Gmina) wniósł o oddalenie powództwa w całości wskazując, iż powód jako profesjonalista powinien przewidzieć ewentualne roboty dodatkowe (co wynika z umowy), zaś pozostałe zarzuty w ocenie pozwanego również nie znajdują uzasadnienia. Ponadto pozwany podniósł, że Gmina po skierowaniu wobec niej jako inwestora roszczeń, złożyła przedmiot świadczenia do depozytu sądowego, co nie oznacza uznania roszczenia.

[odpowiedź na pozew Gminy k-64-66]

W odpowiedzi na pozew Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. (dalej E.) wniosła o oddalenie powództwa podnosząc, iż wszystkie opóźnienia w wykonaniu prac były zawinione przez stronę powodową, a ponadto pozwany również został obciążony karami umownymi. Dodatkowo pozwany wskazał, że z uwagi na nieprawidłowości w zagęszczaniu gruntu zasypek strony zawarły ugodą mocą której powód został zwolniony z obowiązku wykonywania poprawek, a jednocześnie jego wynagrodzenie zostało pomniejszone o koszty wykonania tych napraw.

[odpowiedź na pozew (...) k-71-78]

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 21 stycznia 2015 r. pozwana Gmina zamieściła ogłoszenie o przetargu na wykonanie robót budowlanych obejmujących przebudowę dróg na terenie Gminy S., zaś jednym z zadań objętych tą inwestycją miała być budowa kanalizacji sanitarnej w K. (zadanie C). Oferta wykonania prac złożona przez E. była najkorzystniejsza i została wybrana przez Gminę.

[ogłoszenie k-16-18v, zawiadomienie o wyborze oferty k-19-19v]

W dniu 15 kwietnia 2015 r. została podpisana przez (...) i powoda umowa na wykonanie robót budowlanych w postaci budowy kanalizacji sanitarnej z przyłączami w K., z wyłączeniem frezowania, rozebrania podbudowy oraz odtworzenia nawierzchni. Wynagrodzenie zostało ustalone na kwotę 1.441.600,60 złotych z VAT (§ 2), zaś termin wykonania prac został ustalony do dnia 31 lipca 2015 r. (§ 4). Powód zobowiązany był do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia ofertowego w formie gwarancji ubezpieczeniowej (§ 6).

Powód zobowiązany był m.in. do przedłożenia harmonogramu rzeczowego robót budowlanych w terminie 5 dni od dnia podpisania umowy, dostarczenia niezbędnych materiałów, zapewnienia mieszkańcom dojazdu do posesji, a także do wykonania robót budowlanych, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarze robót, a są konieczne dla realizacji przedmiotu umowy zgodnie z projektem budowlanym a wyszczególnione w sporządzonym przez zamawiającego protokole konieczności (§ 2 pkt 18).

Zgodnie z § 9 umowy powód zobowiązany został do zapłaty kar umownych, w tym 0,2% wynagrodzenia brutto z umowy dziennie za każdy dzień opóźnienia.

[umowa k-20-21v]

W wiadomościach mailowych z dnia 10 i 13 kwietnia 2015 r. (po zapoznaniu się powoda z projektem umowy) powód przedstawił zapytania dotyczące pokrycia kosztów wymiany gruntu do zasypek (w przypadku braku możliwości zastosowania gruntów rodzimych do tego celu), kosztów odwodnienia wykopów, odbiorów szalunków od studni do studni jako nierealnych oraz wskazał, iż niezbędna ilość roboczogodzin to 17.700 czyli 3 brygady po 5 osób przy 12-godzinnym dniu pracy przez 99 dni.

[wydruk e-mali k-23, k-89]

Powód został zgłoszony inwestorowi (Gminie) jako podwykonawca i zaakceptowany przez inwestora.

[okoliczności niesporne, zeznania świadka G. P. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-191, adnotacje 00.09.52]

W dniu 5 maja 2015 r. został spisany protokół przekazania terenu budowy, projektu budowlano – wykonawczego oraz dziennika budowy.

[protokół k-22]

W dniu 13 maja 2015 r. powód złożył harmonogram rzeczowy prac. Pozwany (...) oczekiwał z rozbiórką nawierzchni do czasu przedstawienia harmonogramu ii telefonicznie monitował powoda o jego wykonanie i złożenie, bo powodowało to opóźnienie. Ostatecznie przystąpił do rozbiórki nawierzchni i przekazania terenu budowy pomimo braku harmonogramu, żeby ponaglić powoda do przystąpienia do prac. Rozbiórka nawierzchni pierwszego odcinka, około 700 m trwała jeden dzień. Dalsze odcinki do rozbiórki zgłaszał powód. Rozbiórka podbudowy nie należała do powoda, ale z uwagi na jej grubość nie było problemu aby koparka wykonująca wykop główny zdejmowała także tą podbudowę i wywoziła wraz z gruntem.

[harmonogram k-90, zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-193, 195, adnotacje 00.51.37, 01.22.57-01.31.25]

W dniach 22 maja 2015 r. i 2 czerwca 2015 r. zostały wykonane przez pozwanego (...) badania zagęszczenia zasypek pomiędzy studniami S1 do S5, z których wynika brak spełnienia wymagań. Badania te były prowadzone na całej długości także w okresie późniejszym i częściowo ich wyniki były prawidłowe, zaś część wykonanych zagęszczeń była nieprawidłowa, a to skutkowało brakiem możliwości odtworzenia nawierzchni (możliwość opadania gruntów i powstawania przełomów jezdni). Opady mogą mieć wpływ na zagęszczenie jedynie do głębokości ok. 0,5m, natomiast badania były prowadzone do głębokości ok. 20 cm nad rurą kanalizacyjną. Powód zlecał własne badania, ale ich wyników nie przedstawił pozwanemu (...).

[zestawienia wyników badań k-93-97, zeznania świadka T. W. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-192-193, adnotacje 00.38.26-00.48.34, zeznania świadka J. U., transkrypcja k-234]

Pismem z dnia 3 czerwca 2015 r. pozwany (...) wezwał powoda do zwiększenia potencjału technicznego wykonywania prac z uwagi na opóźnienia w stosunku do harmonogramu wskazując, iż pozostało do wykonania około 1400 mb kanału głównego, 280,5 mb kanału tłocznego wraz z tłocznia, 26 studni i 114 przyłączy. Pozwany podniósł także nieprawidłowe zagęszczenia wykonanych zasypek i wezwał do ich naprawienia.

[pismo k-91, harmonogram k-91]

W odpowiedzi z dnia 12 czerwca 2015 r. powód podniósł, że przy wykonywaniu prac okazało się, iż występuje inny grunt niż wynika to z dokumentacji co powoduje konieczność wymiany gruntu i wynikają z tego powodu opóźnienia oraz zwiększają się koszty prac. Powód wskazał także, ze opóźnienia wynikają z konieczności wykonywania dodatkowych odejść bocznych i rozbiórki podbudowy, a ponadto podniósł przekazanie terenu budowy 20 dni po podpisaniu umowy. Powód poinformował także o przystąpieniu do poprawy zagęszczenia zasypek.

[pismo k-24]

Pismem z dnia 23 czerwca 2015 r. (...) wezwał do przedstawienia programu naprawczego pozwalającego na uzyskanie prawidłowych wyników zagęszczenia, a także zakwestionował zgłoszone zastrzeżenia co do rodzaju gruntów odwołując się do treści pkt 5.4.4 (...) i przewidzianego tam wymogu wykonywania zasypek wykopów w jezdni 100% piasków ziarnistych różnych frakcji dowiezionych z kopalni lub odzyskanych z urobku wykopów po uzgodnieniu z inspektorem nadzoru, co było wiadomym powodowo na etapie przygotowywania oferty i podpisania umowy. Pozwany zarzucił narastające opóźnienie w stosunku do harmonogramu (na dzień 15 czerwca 2015 r. – 14 dni) z uwagi na brak dodatkowych ekip na budowie. Pozwany powołał się także na brak złożenia przez powoda harmonogramu rzeczowego w terminie zakreślonym umową tj. do dnia 21 kwietnia 2015 r., pomimo wielokrotnych monitów, co nie pozwoliło pozwanemu (...) na przygotowanie terenu budowy (wykonania frezowania asfaltu i wytyczenia geodezyjnego) i w efekcie skutkowało przekazaniem terenu budowy w dniu 5 maja 2015 r. pomimo tego, że nadal powód nie przedstawił harmonogramu.

[pismo k-99-100]

W odpowiedzi z dnia 30 czerwca 2015 r. powód wniósł ponownie o przedłużenie terminu zakończenia prac powołując się na brak możliwości weryfikacji dokumentacji geologicznej na etapie składania oferty, zaś z dokumentacji tej wynikała konieczność jedynie częściowej wymiany gruntów, a nie całości. Poinformował o pozytywnych badaniach zagęszczenia zasypek i zadeklarował poprawę na odcinkach, gdzie nie są spełnione wymagania w tym zakresie. Powód zadeklarował także wprowadzenie dodatkowej ekipy od 30 czerwca 2015 r. oraz ponownie podniósł, iż przyczyną opóźnień są utrudnienia niezawinione przez wykonawcę tj. dodatkowe odejścia boczne, rozbiórka podbudowy, opóźnienie w przekazaniu terenu budowy oraz kilkakrotne gwałtowne deszcze, które spowodowały konieczność odwadniania wykopów i rozluźnienie zagęszczeń. Powód wnioskował o przedłużenie terminu zakończenia prac do 30 sierpnia 2015 r.

[pismo k-25]

W dniu 29 lipca 2015 r. inspektor nadzoru wstrzymał w trybie natychmiastowym prowadzenie prac na odcinkach S28-S29 i S24-S25 z uwagi na brak właściwego nadzoru i brak realizacji uzgodnionych zaleceń BHP i systemu prowadzenia prac na budowie.

[oświadczenie k-111, wydruk e-mail k-112]

W piśmie z dnia 8 lipca 2015 r. pozwany (...) wniósł o natychmiastową mobilizację i zwiększenie zaangażowania powoda wskazując na opóźnienie w stosunku do harmonogramu o 6 dni. W odpowiedzi powód wskazał, iż na budowie pracują dwie ekipy na sieci głównej i dwie wykonujące przyłącza oraz poinformował o wprowadzeniu dodatkowej ekipy i braku możliwości wprowadzenia dalszych ekip z powodu konieczności zachowania drogi przejazdowej (do wywozu urobku i dowozu piasku).

[pisma k-101, k-26]

Pismem z dnia 17 lipca 2015 r. pozwany (...) zażądał poprawy warunków bhp wskazując na zastrzeżenia inspektora nadzoru co do sposobu prowadzenia prac w głębokich wykopach. Pozwany wezwał do zabezpieczenia wykopów poprzez odpowiednią liczbę szalunków do 21 lipca 2015 r. z zastrzeżeniem ich wykonania na koszt powoda.

W odpowiedzi powód wniósł po raz kolejny o przedłużenie terminu zakończenia prac do 20 sierpnia 2015 r. wskazując na niezawinione przez wykonawcę utrudnienia w prowadzeniu prac.

[pismo k-102-105, dokumentacja zdjęciowa k-106-108; wniosek k-27]

W piśmie z dnia 17 sierpnia 2015 r. pozwany (...) wskazał na przekroczenie terminu umownego zakończenia prac i wezwał do mobilizacji zastrzegając naliczenie kar umownych.

W odpowiedzi z dnia 19 sierpnia 2015 r. powód podniósł brak możliwości wprowadzenia dodatkowych ekip z uwagi na konieczność zapewnienia dojazdu oraz wskazał, że do zakończenia pozostało około 20 mb sieci kanalizacyjnej i montaż tłoczni ścieków. Poinformował także o możliwości prowadzenia prac w zakresie odtworzenia nawierzchni na odcinkach, gdzie została już zakończona budowa kanalizacji.

[pismo pozwanego k-109, pismo powoda k-28]

Pozwany podniósł w kolejnym piśmie, że możliwość prowadzenia prac drogowych uzależniona jest od prawidłowego zagęszczenia zasypek nad kanałem. Pozwany chciał przystąpić do odtwarzania nawierzchni na odcinku zakończonym przez powoda, ale po zleceniu badań zagęszczenia okazało się nie spełnia ono wymogów w kilku fragmentach i pomimo poprawek nie zostało to skutecznie naprawione.

[pismo pozwanego k-110; zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-193, adnotacje 01.08.51]

W piśmie z dnia 31 sierpnia 2015 r. powód poinformował o planowanym poprawieniu zagęszczenia do dnia 3 września 2015 r. wraz z wykonaniem badań laboratoryjnych. Podkreślił także, że rozbiórka podbudowy i docinanie krawędzi nie było objęte umową, a mimo to wykonał te prace w ramach budowy i nie wnosił o wynagrodzenie dodatkowe z tego tytułu.

[pismo k-29]

W dniu 7 września 2015 r. pozwana Gmina wezwała pozwanego (...) do podania planowanego terminu zakończenia prac w związku z interwencjami mieszkańców oraz poinformowała o naliczaniu kar umownych.

[pismo k-113]

W dniu 11 września 2015 r. powód zgłosił do odbioru zakończone prace.

[zgłoszenie k-39]

Pismem z dnia 14 września 2015 r. pozwany (...) poinformował o podjęciu działań w celu zabezpieczenia przed osiadaniem warstwy nasypowej, wskazał na podjęcie działań w celu dokonania prawidłowego zagęszczenia do wskaźnika co najmniej 0,97 w warstwie do 1 m nad rurą, zaś dla wskaźnika powyżej 0,97 zagęszczenie zostanie dokonane poprzez dodatkowe ubicie walcem wibracyjno – oscylacyjnym. Poinformował także o podjęciu decyzji co do wzmocnienia podłoża na odcinkach 10-11 i 11-12 poprzez zastosowanie dodatkowo piasku stabilizowanego spoiwem hydraulicznym Rm-2,5 MPa o groszy w-wy 25 cm. Zastrzegł rozliczenie z tego tytułu na podstawie obmiaru robót naprawczych.

[pismo k-114; zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-194, adnotacje 01.08.51]

Pismem z dnia 16 września 2015 r. pozwana Gmina S. obciążyła pozwanego (...) karą umowną za opóźnienie o 28 dni zakończenia prac, w kwocie 84.621,32 złotych i oświadczyła o potrąceniu tej kwoty z wynagrodzenia za fakturę końcową. Kara ta została potrącona z wynagrodzenia pozwanego (...). Kara ta została naliczona za opóźnienie w wykonaniu robót kanalizacyjnych a nie za odtworzenie nawierzchni. W postępowaniu przetargowym został już zastrzeżony termin wykonania tych robót kanalizacyjnych do dnia 31 lipca 2015 r. Inwestor przedłużył pozwanemu (...) termin do 14 sierpnia 2015 r.

[pismo k-122; zeznania świadka G. P. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-191-192, adnotacje 00.09.52-00.28.22]

W dniu 29 września 2015 r. pozwany (...) przedstawił wyliczenie kosztów poprawy zagęszczenia oraz kosztów odtworzenia powierzchni w zakresie przekraczającym poprzednią szerokość z uwagi na poszerzenie wykopów przez powoda w stosunku do dokumentacji. Łączna kwota z tego tytułu wyniosła według wyliczeń pozwanego 133.474,66 złotych netto.

Pismem z dnia 1 października 2015 r. powód zakwestionował podane przez pozwanego (...) wartości obmiarowe odtworzenia nawierzchni (szerokość nawierzchni, co wpływa na ilość kruszywa)

[pismo (...) k-115-116, zestawienia ilości k-117-118, pismo powoda k- k-41]

W dniu 2 października 2015 r. została zawarta pomiędzy stronami ugoda w której powód potwierdził nieprawidłowe wykonanie zagęszczeń i poszerzenie wykopów oraz zobowiązał się do pokrycia z tego tytułu kosztów w wysokości 135.300,00 złotych brutto poprzez potrącenie z wynagrodzeniem za wykonane roboty kanalizacyjne. W § 4 pkt 5 ugody powód dodatkowo zrzekł się odsetek od faktur wystawionych przed dniem podpisania ugody, zaś pozwany (...) zrzekł się wszelkich roszczeń wynikających z wykonanych przez niego prac naprawczych.

[ugoda k-119-121]

W dniu 26 czerwca 2015 r. został sporządzony protokół odbioru częściowego prac powoda, obejmującego wartość 226.362,90 złotych brutto (po potrąceniach) i dokonując zatrzymania kwoty 36.806,98 złotych netto na poczet poprawy zasypek i ewentualnej wymiany gruntów.

[protokół k-35, tabela rozliczeniowa k-36]

W dniu 10 sierpnia 2015 r. został sporządzony protokół odbioru częściowego prac powoda, obejmującego wartość 244.333,36 złotych brutto i dokonując zatrzymania kwoty 49.661,25 złotych netto na poczet poprawy zasypek i ewentualnej wymiany gruntów.

[protokół k-37, tabela rozliczeniowa k-38]

W dniu 17 września 2015 r. został dokonany odbiór prac pomiędzy inwestorem (Gminą S.) i generalnym wykonawcą ( (...)). odbiór został dokonany jako bezusterkowy, z datą zakończenia prac na dzień 11 września 2015 r.

[protokół k-40]

W dniu 2 października 2015 r. został sporządzony protokół odbioru prac wykonanych przez powoda z zaznaczeniem zakończenia prac w dniu 11 września 2015 r. Z protokołu wynika zatrzymanie części kwot należnych powodowi tytułem zabezpieczenia gwarancji (z § 6 umowy), zaś wartość odebranych prac wyniosła 970.904,34 złotych

[protokół k-42, wpis w dzienniku budowy k-211]

W dniu 1 października 2015 r. powód wystawił fakturę końcową nr (...) ma kwotę 970.904,34 złotych z 30-dniowym terminem płatności i w dniu 7 października 2015 r. przesłał ją pozwanemu (...) wzywając jednocześnie do całkowitej zapłaty za faktury (...) wskazując, iż umowa nie przewiduje możliwości zatrzymania części wynagrodzenia tytułem zabezpieczenia.

[faktura k-43, pismo k-44]

W dniu 12 października 2015 r. powód wezwał pozwanego (...) do zapłaty za fakturę (...) na kwotę 244.333,36 złotych oraz do dopłaty do faktury nr (...) w kwocie 22.636,29 złotych. Ponadto powód wezwał do zapłaty odsetek naliczonych za okres opóźnienia (367,14 złotych i 1.767,23 złotych).

[wezwanie wraz z wyliczeniem k-31-34]

W dniu 30 października 2015 r. pozwany (...) obciążył powoda karą umowną w kwocie 121.094,40 złotych za opóźnienie w wykonaniu umowy, wystawiając notę nr 1/10/2015, za 42 dni opóźnienia.

[nota k-46, pismo k-45]

W dniu 9 listopada 2015 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu.

[okoliczność niesporna, a nadto przyznana w treści pozwu k-5v]

W dniu 10 listopada 2015 r. pozwany (...) dokonał zapłaty kwoty 490.450,31 złotych jako kwoty należnej po kompensacie.

[potwierdzenie przelewu k-47]

Pismem z dnia 30 listopada 2015 r. powód wezwał Gminę do wstrzymania płatności i nakłonienie (...) do anulowania naliczonej kary umownej jako niezasadnej podnosząc, iż przysługuje mu roszczenie do Gminy jako inwestora. Pismo to nie stanowiło wezwania do zapłaty. W odpowiedzi z dnia 16 grudnia 2015 r. Gmina wezwała do wskazania zakresu spornej kwoty.

[pismo powoda k-48-49v, pismo Gminy k-50]

Powód wystąpił z zawezwaniem do próby ugodowej. W odpowiedzi z dnia 1 czerwca 2016 r. na zawezwanie do próby ugodowej pozwana Gmina poinformowała, iż z uwagi na spór pomiędzy powodem i generalnym wykonawcą (...) złożyła w dniu 26 lutego 2016 r. wniosek o złożenie świadczenia do depozytu sądowego.

[odpowiedź na wniosek k-54-55, wniosek k-56-57]

Postanowieniem z dnia 8 czerwca 2016 r. Sąd Rejonowy w S. (...) zezwolił na złożenie do depozytu sądowego kwoty 164.342,42 złotych, z zastrzeżeniem ich wypłaty na rzecz powoda po przedstawieniu prawomocnego tytułu egzekucyjnego określającego wysokość świadczenia.

Gmina S. dokonała w dniu 18 lipca 2016 r. wpłaty zgodnie z postanowieniem.

[postanowienie k-58-59, potwierdzenie wpłaty k-69]

W trakcie wykonywania robót powstała konieczność wykonania kilku dodatkowych odejść bocznych oraz w kilku miejscach zmiany usytuowania kanalików w stosunku do projektu. Jedna ekipa była w stanie wykonać 3-4 przyłącza dziennie.

[zeznania świadka G. P. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-191, adnotacje 00.09.52; zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-193, adnotacje 00.51.37; zeznania świadka J. U., transkrypcja k-236]

Inspektor nadzoru zgłaszał zastrzeżenia do prac powoda w szczególności co do braku wystarczającej ilości szalunków, co powodowało osuwanie się brzegów wykopów i ich poszerzanie. Na naradach koordynacyjnych był także podnoszony brak postępu prac kanalizacyjnych i zbyt mała ilość pracowników powoda. Początkowo pracowała tylko jedna ekipa, natomiast w lipcu pracowały trzy ekipy.

[zeznania świadka G. P. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-191-192, adnotacje 00.09.52 – 00.28.22; zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-193, adnotacje 00.51.37-01.05.31; zeznania świadka J. U., transkrypcja k-240; zeznania świadka A. P., transkrypcja k-244-246; zeznania świadka P. J., transkrypcja k-249]

Rodzaj gruntu w projekcie projektant ustalił w oparciu o dane z zakładu wodociągowego. Nie było badań geologicznych gruntu.

[zeznania świadka G. P. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-192, adnotacje 00.35.40]

Powód wiedział o braku badań geologicznych na etapie podpisywania umowy, natomiast o rzeczywistym rodzaju gruntu dowiedział się w trakcie wykopów. Powód miał również możliwość zapoznania się z warunkami przejazdu w tej miejscowości. Były tam wąskie uliczki i pofalowany teren.

[zeznania świadka J. U., transkrypcja k-235; zeznania świadka A. P., transkrypcja k-246; zeznania świadka P. J., transkrypcja k-248]

Grunt był zmienny i do zasypek używany był częściowo dowożony piasek a częściowo grunt rodzimy. Wystąpiła konieczność wymiany około połowy gruntu do zasypek.

[zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-193, adnotacje 00.51.37; zeznania świadka J. U., transkrypcja k-234; zeznania świadka Z. Ł., protokół rozprawy z dnia 5 lipca 2018 r., k-254]

Dojazd był z trzech stron co umożliwiało prowadzenie prac przez kilka ekip równocześnie. Podczas prowadzenia prac na odcinku środkowym powstawał problem z dojazdem i dowozem materiałów. Nie można było całkowicie zamknąć dojazdu bo był to teren zabudowany i trzeba było zapewnić dojazd mieszkańcom, Policji, (...) itp. Powód wykonywał tam prace na krótkich odcinkach i starał się zasypywać.

[zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-193, adnotacje 00.51.37, zeznania świadka J. U., transkrypcja k-234, k-237, k-240; zeznania świadka Z. Ł., protokół rozprawy z dnia 5 lipca 2018 r., k-254; zeznania powoda, protokół rozprawy z dnia 5 lipca 2018 r., k-256]

Warunki pogodowe nie miały większego wpływu na tempo prowadzenia prac, bo nie było długotrwałych opadów.

[zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-193, adnotacje 00.51.37]

(...) geodezyjna była zapewniona przez (...), przy czym geodeta był wzywany kiedy była potrzeba dokonania pomiarów i żeby nie wstrzymywać prac w miejscach wymagających pomiaru powód zostawiał tzw. „świadka” rurę lub pręt, który wskazywał miejsce pomiaru. Dotyczyło to tylko odejść bocznych, gdyż na głównym kanale pomiarów można było dokonać w studniach. Usuwanie tych znaczników nie miało wpływu na czas wykonania prac, mogły być zdemontowane również po zakończeniu robót

[zeznania świadka M. D. e-protokół z dnia 31 października 2017 r., k-194-195, adnotacje 01.15.50, 01.29.39; ; zeznania powoda, protokół rozprawy z dnia 5 lipca 2018 r., k-257; zeznania pozwanego, protokół rozprawy z dnia 5 lipca 2018 r., k-258]

Szalunki były zakładane w głębi wykopu (poniżej 30-40 zm. od brzegu) co spotkało się z zastrzeżeniami inspektora nadzoru. Inspektor wstrzymał prace w celu uzupełnienia szalunków dla bezpieczeństwa ludzi.

[zeznania świadka J. U., transkrypcja k-241; zeznania świadka A. P., transkrypcja k-241-242; zeznania świadka Z. Ł., protokół rozprawy z dnia 5 lipca 2018 r., k-254]

Projekt organizacji ruchy został sporządzony dla zamknięcia połowy jezdni (w celu zdjęcia nawierzchni) natomiast po otrzymaniu harmonogramu została uzgodniony w zakresie całkowitego zamknięcia niektórych odcinków.

[zeznania pozwanego, protokół rozprawy z dnia 5 lipca 2018 r., k-258]

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci dokumentów, których prawdziwości żadna ze stron nie kwestionowała oraz uzupełniająco w oparciu o zeznania świadków oraz przesłuchanie stron.

Sąd uznał za niesporną, a przede wszystkim przyznaną wprost przez powoda w pozwie (k-5v), okoliczność złożenia przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu z tytułu kar umownych w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r.

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka Z. Ł. w zakresie jego twierdzeń, że zasypki były prawidłowo zagęszczane i po poprawkach nie było zastrzeżeń, bowiem pozostaje to w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym zarówno w postaci zeznań świadków jaki i przede wszystkim zeznań powoda i treścią podpisanej ugody. Z tych samych względów Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka co do twierdzeń, iż cały czas pracowały dwie ekipy.

Sąd nie dał także wiary zeznaniom powoda o braku dostępu do dziennika budowy i wynikającego z tego braku możliwości dokonania wpisów w dzienniku budowy o przyczynach opóźnienia. Zeznania te pozostają bowiem przede wszystkim w sprzeczności z zapisami w dzienniku budowy (kserokopia k-203-211), z których wynika, że powód dokonywał wpisów co kilka dni, a zatem trudno przyjąć, iż nie miał on dostępu do dziennika. Inną kwestią jest natomiast brak dokonywania takich wpisów z uwagi na sugestie Gminy (k-257).

Sąd nie przeprowadzał dowodu z opinii biegłego z uwagi na cofnięcie wniosku w tym zakresie (protokół k-259).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na uwzględnienie jedynie częściowo.

W przedmiotowej sprawie wskazać należy, iż powód skierował swoje roszczenie o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia zarówno do swojego bezpośredniego kontrahenta ( (...)) z tytułu łączącej ich umowy o roboty budowlane jak i wobec inwestora (Gminy S.) w ramach ustawowej solidarnej odpowiedzialności inwestora i podwykonawcy wobec zgłoszonego podwykonawcy. Obrona natomiast strony pozwanej (w szczególności (...)) opierała się na zarzucie wygaśnięcia roszczenia powoda wskutek złożonego oświadczenia o potrąceniu z naliczoną powodowi karą umowną za zwłokę w wykonaniu umowy. Ponieważ odpowiedzialność inwestora jest w tym przypadku uzależniona od odpowiedzialności generalnego wykonawcy, Sąd w pierwszej kolejności zajmie się rozważaniami dotyczącymi istnienia i zakresu odpowiedzialności pozwanego (...), zaś w dalszej części uzasadnienia rozważy podstawy występowania solidarnej odpowiedzialności Gminy S..

Zgodnie z art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Poza sporem pozostaje, że powoda i pozwanego (...) łączyła umowa o roboty budowlane w postaci wykonania kanalizacji sanitarnej w miejscowości K. oraz ustalony przez strony tej umowy termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy na dzień 31 lipca 2015 roku. Bezsporne jest również to, że łącząca strony umowa przewidywała w swej treści kary umowne, zarówno na rzecz powódki, jak i pozwanej. Nie budzi także wątpliwości, że zakończenie prac powoda nastąpiło w dniu 11 września 2015 r.

Zgodnie z art. 483 §1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 §1 k.c.). W orzecznictwie dominuje pogląd, iż zastrzeżenie kary umownej powoduje modyfikację reguł odpowiedzialności kontraktowej w tym sensie, że wierzyciel wykazać powinien jedynie sam fakt zastrzeżenia kary umownej i niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Dłużnik zaś nie może zwolnić się z obowiązku zapłaty kary umownej poprzez wykazanie, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 06.11.2003 r. - zasada prawna, III CZP 61/03, Biuletyn SN 2003/11/5, OSNC 2004/5/69, Lex). Niewątpliwie kwestia wystąpienia po stronie zamawiającego szkody jak i jej wysokość nie mają co do zasady wpływu na roszczenie z tytułu kar umownych.

Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 k.c. – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, Lex).

Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, Lex).

Jednocześnie ważnym zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody (por . T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 478). Zadania te można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957). Zastrzeżenie kary umownej jest więc środkiem jurydycznym, mającym na celu wzmocnienie więzi między stronami ( W. C., A. B., M. S., E. S.-B., Zobowiązania..., s. 340).

Funkcja symplifikacyjna kary umownej wiąże się z ułatwieniem dla wierzyciela w dochodzeniu kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957).

Źródłem zastrzeżenia kary umownej może być umowa, przy czym nie jest konieczne, by była to ta sama umowa, której naruszenie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej. Kara umowna zastrzeżona może być zarówno co do zobowiązania już istniejącego, jak i przyszłego (por. W. Popiołek (w:) Kodeks..., s. 76; K. Zagrobelny (w:) Kodeks..., s. 866).

Jak wynika z art. 483 k.c., zastrzeżenie kary umownej określać musi zobowiązanie pierwotne i rodzaj jego naruszenia, z którym związany będzie obowiązek świadczenia kary oraz oznaczenie sumy pieniężnej, stanowiącej karę umowną. Elementy te są obligatoryjne. Są to przedmiotowo istotne elementy zastrzeżenia kary umownej (por. J . Jastrzębski, Kara umowna..., s. 181; P. Drapała (w:) System..., s. 959).

Kara umowna może zostać zastrzeżona na wypadek wystąpienia jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T . Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08, Lex). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353(1) k.c.), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.) – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, Lex; zob. także P. D. (w:) (...)..., s. 958).

W realiach niniejszej sprawy strony w umowie przewidziały dopuszczalność naliczenia kary umownej między innymi z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy, zaś zastrzeżona ich wysokość wynosiła 0,2% umówionego wynagrodzenia brutto za każdy dzień. Podkreślić w tym miejscu należy, iż zgodnie z treścią przepisu art. 383 § 1 k.c. i art. 384 § 1 k.c. zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.p.c.), to jest, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.), czyli z jego winy w postaci co najmniej niedbalstwa. Oznacza to, że kara umowna zastrzeżona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.), nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. Uzależnienie obowiązku zapłaty kary umownej od niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wiąże się z ujęciem kary umownej w art. 483 i 484 k.c., jako z góry ryczałtowo określonego odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Wyrazem takiego ujęcia kary umownej jest zamieszczenie art. 483 i 484 k.c. w tym samym dziale kodeksu cywilnego, w którym znajduje się art. 471 k.c. Podkreślić także należy, iż zgodnie z art. 473 § 1 k.c., dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W orzecznictwie w kontekście powołanego przepisu podnosi się jednak, iż odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. W związku z tym uznaje się za zasadę, iż w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.), natomiast dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010r., II CSK 180/10, Lex; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, Biuletyn SN 2008/1/15; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2015 r., I ACa 577/15, Lex).

W sytuacji zatem zastrzeżenia w umowie kary umownej za opóźnienie, uznać należy, iż jest ona należna jedynie w przypadku zaistnienia zwłoki (opóźnienia kwalifikowanego).

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie strona powodowa nie wykazała aby opóźnienia wynikały z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (a zatem nie wykazała braku swojej odpowiedzialności za zaistniałe opóźnienie), zaś podnoszone przez nią zarzuty są jedynie w niewielkim stopniu uzasadnione. Podstawową bowiem kwestią o której należy w tej sprawie pamiętać jest to, iż obie strony, a więc również powód, są profesjonalistami w zakresie prowadzenia tego rodzaju robót budowlanych. Co więcej, prezes zarządu powodowej spółki, jak sam zeznał, przez prawie 50 lat zajmuje się wykonywaniem tego rodzaju robót budowlanych. Ocena zatem podejmowanych przez powoda decyzji w czasie trwania tej budowy musi uwzględniać również posiadane przez stronę doświadczenie zawodowe (a również i życiowe).

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wskazywanego jako podstawowa przyczyna opóźnienia przekazania terenu budowy w dniu 5 maja 2015 r., a więc po ponad 20 dniach od podpisania umowy, to nie można tej okoliczności uznać za przyczynę obciążającą wyłącznie pozwanego. Z umowy stron (§ 6 pkt 7) rzeczywiście wynika, że zamawiający przekaże m.in. aktualny projekt organizacji ruchu na czas budowy. Z zeznań pozwanego wynika, że został opracowany taki projekt dla wyłączenia połowy jezdni, natomiast z zeznań powoda wynika, że projekt nie został mu przekazany do dnia dzisiejszego. Z umowy wynika przy tym obowiązek powoda do przedstawienia w terminie 5 dni harmonogramu rzeczowego. W ocenie Sądu obie strony nie dopełniły swoich obowiązków umownych – pozwany nie przekazał projektu organizacji ruchu, a powód nie sporządził harmonogramu w terminie 5 dni. Nie zmienia to jednak faktu, że zarówno pozwany mógł przystąpić do rozbiórki nawierzchni bez harmonogramu (co też ostatecznie uczynił) jak i powód mógł sporządzić harmonogram i wykonywać prace bez projektu organizacji ruchu (co także uczynił). Biorąc jednakże pod uwagę, że to podwykonawca ma określony termin zakończenia prac, to jemu zatem powinno w szczególności zależeć na jak najszybszym rozpoczęciu prac. Tymczasem z zebranego materiału dowodowego, w tym licznej korespondencji, nie wynika aby powód w jakikolwiek sposób monitował pozwanego o przedstawienie projektu organizacji ruchu i powoływał się na brak możliwości wykonania harmonogramu z tego właśnie powodu (na marginesie można dodać, że okoliczność ta jako przyczyna opóźnienia w sporządzeniu harmonogramu została podniesiona dopiero w końcowym etapie postępowania). Powód sporządził harmonogram w dniu 13 maja 2015 r. „przy udziale pana D.” (zeznania k-256), a zatem brak projektu organizacji nie wpływał na możliwość jego wykonania. Z kolei z zeznań M. D. wynika, że pozwany monitował o przekazanie harmonogramu aby zdjąć odpowiedni fragment nawierzchni, co zresztą ostatecznie uczynił bez harmonogramu. Zdjęcie nawierzchni zajęło pozwanemu jeden dzień, zaś okoliczności zepsucia się frezarki i kilkudniowego opóźnienia z tego powodu nie zostały potwierdzone. Sąd bierze przy tym pod uwagę okoliczność, iż niewątpliwie również pozwany nie wykazał (poza zeznaniami M. D.) monitowania o harmonogram, jednakże podkreślenia jeszcze raz wymaga, że jak najszybsze rozpoczęcie robót leżało przede wszystkim w interesie powoda, który nie tylko nie wykazał ale nawet nie twierdził, iż wzywał pozwanego do przedstawienia projektu organizacji ruchy ani do frezowania nawierzchni i wydania terenu budowy, pomimo upływu kolejnych dni. Rozpoczęcie zatem prac w dniu 6 maja 2015 r. (na co wskazuje wpis w dzienniku budowy) nie obciąża wyłącznie pozwanego ale także stronę powodową. Na brak odpowiedniej mobilizacji powoda po wejściu na budowę, poza zastrzeżeniami zgłaszanymi przez pozwanego i inspektora nadzoru A. P., wskazuje także niezakwestionowana (i przyznana również przez świadków strony powodowej) okoliczność rozpoczęcia prac z udziałem tylko jednej ekipy i dopiero w okresie późniejszym, tj. po monitach pozwanego rozpoczęła prace druga ekipa, zaś dopiero w lipcu, gdy termin zakończenia prac był już istotnie zagrożony, pojawiła się trzecia ekipa. Z tych też względów Sąd uznał, iż przekazanie terenu budowy w dniu 5 maja 2015 r. nie stanowi okoliczności zwalniającej powoda od odpowiedzialności za opóźnienie, a co najwyżej może zostać uwzględnione (w ramach swego rodzaju wspólnej winy obu stron, braku współdziałania w tym zakresie i przyczynienia się wierzyciela) przy rozważaniu podstaw do miarkowania kary umownej.

Podnoszone przez powoda, jako dalsze przyczyny braku dotrzymania terminu, konieczność wymiany gruntu do zasypek oraz wykonanie robót dodatkowych również w ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie jako okoliczności zwalniające stronę powodową od obowiązku dotrzymania terminu. Z przesłanego przez stronę powodową maila z dnia 13 kwietnia 2015 r., po zapoznaniu się z projektem umowy wynika, że powód miał świadomość możliwości wystąpienia konieczności wymiany gruntu rodzimego na piasek w znacznym rozmiarze, w celu wykonania prawidłowo zagęszczonych zasypek. Podjęcie zatem decyzji o podpisaniu umowy pomimo braku rozstrzygnięcia tej kwestii wskazuje na świadome podjęcie decyzji przez powoda, który liczył się z taką sytuacją, wiedząc o braku wykonania badań geologicznych. Z zeznań świadków obu stron wynika, że wymianie podlegało około połowy gruntu. Nie można zatem uznać, że powód jako firma z wieloletnim doświadczeniem nie zdawała sobie sprawy z ryzyka wystąpienia takiej konieczności. Potrzeba częściowej wymiany gruntu powinna zatem zostać wzięta pod uwagę przez powoda przy podjęciu się wykonania przedmiotu umowy w określonym zarówno w umowie z (...), jaki i wynikającym z postępowania przetargowego, terminie do 31 lipca 2015 r. i ani zwiększone z tego tytułu koszty oraz czas prac nie może stanowić podstawy do zwolnienia się powoda od odpowiedzialności za opóźnienie.

Podobnie ocenić należy zdaniem Sądu opóźnienie w wykonywaniu prac w związku z koniecznością poprawy zagęszczenia wykonanych zasypek. Brak spełnienia wymogów dotyczących odpowiednich parametrów zagęszczenia wynika bądź z zastosowania niewłaściwego materiału do zasypek (związaną z potrzebą wymiany gruntu) bądź nieprawidłowego wykonania czynności zagęszczania przez ekipy powoda. Okoliczność ta została w sposób jednoznaczny stwierdzona zarówno w badaniach przeprowadzonych przez pozwanego jak i wynika z zawartej pomiędzy stronami ugody, w której powód przyjął na siebie odpowiedzialność i zgodził się na obniżenie wynagrodzenia w wyniku pokrycia kosztów poprawek. Powyższe nie pozwala zatem na przyjęcie, iż nieprawidłowe zagęszczenia i przedłużający się czas ich naprawy zwalnia powoda od odpowiedzialności za opóźnienie z tym związane.

Kolejną wskazywaną przez powoda przyczyną powstania opóźnień była potrzeba wykonania kilku dodatkowych przyłączy (odejść bocznych). Pamiętać jednak należy, że w umowie powód przyjął na siebie ryzyko konieczności wykonania prac dodatkowych niezbędnych do realizacji umowy, a ponadto z zeznań świadków wynika, że wykonanie 3-4 przyłączy wymaga jednego dnia pracy jednej ekipy (a do wykonania dodatkowego było 4-5 przyłączy). W tych okolicznościach zatem również nie można uznać braku odpowiedzialności powoda za powstałe opóźnienie, bowiem jako profesjonalista wykonujący w ramach swojej działalności roboty kanalizacyjne niewątpliwie powinien mieć świadomość możliwej konieczności wykonania takich dodatkowych odejść, co często ma miejsce przy większości tego rodzaju robót.

Z kolei wykonanie „za pozwanego” zdjęcia podbudowy i wywiezienie poza teren budowy również nie może stanowić podstawy do uznania, iż doszło do opóźnienia z przyczyn leżących po stronie pozwanego, bowiem jak wynika z zeznań świadka M. D. i z zeznań pozwanego podbudowę pozostawiono w celu umożliwienia przejazdu pojazdom powoda i mieszkańcom, zaś jej zdjęcie przez koparkę wykonującą wykop główny nie powodowało istotnego przedłużenia czasu pracy z uwagi na niezbyt grubą warstwę podbudowy. Jednocześnie strona powodowa nie wykazała ani wzywania pozwanego do zdjęcia podbudowy ani też o jaki czasokres przedłużało to prace powoda i z tego względu okoliczność ta może zostać wzięta pod uwagę jedynie przy rozważaniu możliwości miarkowania kary umownej.

Za okoliczność zwalniającą stronę powodową od odpowiedzialności za opóźnienie nie może zostać uznana także kwestia utrudnień związanych z dojazdem, wąskimi uliczkami i dostępnością terenu budowy jedynie z trzech stron. Ponownie bowiem podkreślić należy, iż powód jest profesjonalistą na rynku robót kanalizacyjnych i miał możliwość przed zawarciem umowy zapoznać się zarówno z warunkami przetargu, dokumentacją projektową a przede wszystkim dokonać wizji lokalnej w celu stwierdzenia możliwości prowadzenia prac przez taką ilość ekip / osób, która pozwoli na dotrzymanie terminu zakończenia prac, na który przystał podpisując umowę. Powód nie wykazał także braku możliwości prowadzenia prac najpierw na części środkowej (do której według jego zeznań dojazd był tylko z dwóch stron), a dopiero w dalszej kolejności na odcinkach dalszych, gdzie dojazd był jeszcze trzecią drogą. Co więcej z zeznań świadków wynika, że powód początkowo prowadził pracę jedną ekipą, później dwoma ekipami, i zintensyfikował swoje prace w lipcu 2015 r., wprowadzając trzecią ekipę, a zatem pewne możliwości w tym zakresie najwyraźniej występowały.

Wymagane przez inspektora nadzoru szalowanie wykopów (w tym nadstawki) w celu zapewnienia bezpieczeństwa pracownikom oraz mieszkańcom nie może także być uznana za okoliczność przedłużającą prace i zwalniającą powoda z odpowiedzialności. Wymóg szalowania wykopów od studni do studni (czyli około 50 m) nie był wymogiem nietypowym (zeznania św. J. U. k-241, oraz A. P. k-241a-242, Z. Ł. k-254), zaś brak zapewnienia wystarczającej ilości tych szalunków przez powoda i konieczności ich szybkiego wypożyczenia i zastosowania, w tym kontekście nie zwalnia powoda z odpowiedzialności za terminowość prac. Brak szalunków zabezpieczających krawędzie wykopów również wpływał na osuwanie się krawędzi i powiększanie szerokości wykopów niezależnie od tego czy dodatkową przyczyną był ruch ciągników rolniczych (co również można było przewidzieć prowadząc prace w okresie prac polowych w miejscowości rolniczej). Inspektor nadzoru zezwolił przy tym na wykonywanie wykopu tzw. metodą łączoną tj. częściowo szalowanie a częściowo skarpy.

Powód powinien także liczyć się z możliwą koniecznością odwadniania wykopów po wystąpieniu deszczy, a zatem w sytuacji, gdy warunki pogodowe nie były szczególnie niekorzystne, wystąpienie kilku nawet większych ulew w okresie maj-lipiec należało przewidzieć oceniając realność dochowania terminu określonego w umowie i ewentualnie nie podejmować się wykonania tych prac bez zapewnionego umową przedłużenia tego terminu.

Za niezasadne w ocenie Sądu należało uznać także zarzuty powoda co do braku stałej obecności geodety na budowie. Wbrew twierdzeniom strony powodowej (pismo k-144) pozwany nie miał obowiązku zapewnić stałej obecności geodety na budowie lecz zapewnić obsługę geodezyjną i laboratoryjną. Strony ustaliły, że aby nie blokować prac powoda na budowie z powodu konieczności odbiorów geodezyjnych w kolejnych punktach odejść bocznych i studni, zostaną użyte tzw. „świadki”, czyli rury bądź pręty umieszczone w miejscach pomiarów, z których geodeta dokona pomiaru. Konieczności umieszczania takich znaczników jak i ich usuwania (czego zresztą powód prawdopodobnie nie uczynił, co wynika z jego zeznań) nie wymaga szczególnego nakładu czasu i pracy, a zatem nie powodowało to opóźnień w wykonywaniu prac, nawet jeśli później geodeta zwracał się do kierownika robót o jakieś dodatkowe wyjaśnienia.

Okolicznością bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy była natomiast kwestia nieadekwatnej wysokości wynagrodzenia umownego do zakresu prac, czego powód miał świadomość już na etapie podpisywania umowy. Tym bardziej poza rozstrzyganiem przez Sąd niniejszej sprawy pozostaje kwestia ewentualnych ustaleń stron co do wykonywania przez powoda jako podwykonawcę (...) robót budowlanych na kolejnym odcinku (inne zlecenie), co według twierdzeń powoda miało mu zrekompensować zbyt niskie wynagrodzenie z tytułu tej umowy. Przedmiotem sporu jest bowiem kwestia odpowiedzialności powoda za powstałe opóźnienie, a nie kwestia wysokości i adekwatności umówionego wynagrodzenia. Powód podjął decyzję o przyjęciu tego zlecenia a zatem powinien liczyć się z możliwymi utrudnieniami i konsekwencjami, zwłaszcza jako podmiot wielokrotnie uczestniczący w procesach budowlanych, w których kwestie obciążania karami umownymi za opóźnienie są aktualnie wręcz standardowym elementem rozliczania prawie każdej budowy (choć w ocenie Sądu czynienie z kar umownych elementu negatywnego wynagrodzenia co do zasady nie zasługuje na aprobatę).

Opóźnienie w zapłacie dwóch pierwszych faktur (z uwagi na dokonane zatrzymanie tytułem zabezpieczenia z faktury nr (...)) również nie może wpływać na ocenę opóźnienia powoda. Po pierwsze kwota zatrzymana z pierwszej faktury wyniosła 22.636,29 złotych a zatem abstrahując od zasadności takiego zatrzymania, to w kontekście wartości kontraktu (1.441.600,60 złotych) trudno uznać, iż mogła ona mieć wpływ na możliwość prowadzenia prac przez powoda, który powinien posiadać zabezpieczone odpowiednie środki na poczet budowy, niezależnie od faktu, iż wbrew postanowieniom umowy nie złożył gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania prac i pozwany nie wyciągał z tego konsekwencji. Z kolei opóźnienie w zapłacie drugiej faktury – nr (...), rzeczywiście miało miejsce z tym, że nie mogło wpływać na ocenę sytuacji finansowej powoda i brak możliwości prowadzenia budowy, a co za tym idzie – brak zawinienia w terminowym zakończeniu prac. Z umowy bowiem jak i z faktury wynika, że termin płatności faktur częściowych wynosi 30 dni od daty ich dostarczenia pozwanemu, a zatem w przypadku tej faktury termin ten upływał w dniu 9 września 2015 r., zaś powód zakończył prace w dniu 11 września 2015 r. Dwudniowe opóźnienie tejże płatności nie stanowiło zatem przyczyny w postaniu opóźnienia zakończenia prac.

Podobnie za nie mającą znaczenia dla oceny pozostawania powoda w opóźnieniu w wykonaniu prac objętych umową była okoliczność przesunięcia terminu zakończenia robót kanalizacyjnych do 14 sierpnia 2015 r., w drodze aneksu zawartego przez (...) i inwestora czyli Gminę. Zmiana tego terminu może bowiem mieć znaczenie jedynie w kontekście miarkowania kary umownej (w odniesieniu do szkody wierzyciela), natomiast nie wpływa na ocenę braku zachowania terminu umownego. Również zawarta przez strony ugoda dotycząca kosztów napraw nieprawidłowo wykonanych zasypek i poszerzenia wykopów nie obejmowała zrzeczenia się przez pozwanego roszczeń z tytułu kary umownej, zaś koszty usuwania usterek nie mogą stanowić negatywnej przesłanki naliczenia kar umownych za opóźnienie, skoro strony nie objęły ugodą również tego przedmiotu.

Mając jednakże na względzie wszystkie wyżej omówione okoliczności oraz zebrany w sprawie materiał dowodowy w ocenie Sądu uznać należało, iż strona powodowa nie zachowała umownego terminu zakończenia z przyczyn leżących po jej stronie, a w szczególności poprzez brak zapewnienia należytej organizacji pracy i odpowiedniej ilości pracowników, zaś tylko niektóre z podnoszonych przez powoda zdarzeń mających miejsce na budowie, wpływających na czas trwania prac, może podlegać ocenie jednakże nie w kontekście zwolnienia powoda z odpowiedzialności za opóźnienie a jedynie w kontekście dopuszczalnego miarkowania kary umownej.

Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. sądom przysługuje samodzielna kompetencja ukształtowania kary umownej w oparciu o dwie przesłanki, tj. wykonania zobowiązania w znacznej części lub rażącego wygórowania kary. Dopuszczalność stosowania z urzędu tego swoistego prawa sędziowskiego była w judykaturze rozbieżna. Wątpliwości dotyczyły w szczególności tego, czy wniosek pozwanego o oddalenie powództwa zawiera w sobie żądanie jej miarkowania. Za przyjęciem, w oparciu o zasadę a maiori ad minus, że strona kwestionująca obowiązek zapłaty kary umownej poprzez żądanie oddalenia powództwa wnosi o zmniejszenie jej wysokości opowiedział się Sąd Najwyższy m.in. w wyrokach z dnia 14 lipca 1976 r., I CR 221/76, OSNC 1977, Nr 4, poz. 76, z dnia 25 marca 1998 r., II CKN 660/97, Lex, z dnia 16 lipca 1998 r., I CKN 802/97, OSNC 1992, Nr 2, poz. 32, z dnia 4 grudnia 2003 r., II CK 271/02, Lex, z dnia 22 maja 2002 r., I CKN 1567/99, OSNC 2003, nr 7-8, poz. 109, z dnia 27 lutego 2009 r., II CSK 511/08, Lex.

W orzecznictwie przyjęto także, że wniosek o miarkowanie kary umownej nie musi zawierać wprost sformułowania, że dłużnik żąda miarkowania kary umownej. Wystarczy, że w trakcie procesu podmiot powołujący się na niezasadność naliczenia kary umownej, podniesie także zarzut rażącego wygórowania kary umownej. Innymi słowy, żądanie oddalenia powództwa o zapłatę kary umownej zawiera także w sobie wniosek dłużnika o miarkowanie kary umownej wówczas, gdy z podnoszonych przez niego w trakcie postępowania sądowego okoliczności można wywnioskować, iż żądania on także miarkowania kary umownej. W takich przypadkach, należy przyjąć, iż stanowisko dłużnika żądającego oddalenia roszczenia o zapłatę kary umownej zawiera w sobie także żądanie zmniejszenia wysokości kary umownej, które wprost nie zostało przez dłużnika wyartykułowane. Pogląd ten należy uznać aktualnie za ugruntowany (wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 22 stycznia 2010 r., V CSK 217/09, Lex; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2013 r., III CSK 193/12, Lex; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 października 2016 r., III CSK 312/15, Lex).

W ocenie Sądu na gruncie niniejszej sprawy z treści podnoszonych przez stronę powodową twierdzeń i zarzutów należało wyprowadzić wniosek o przedstawieniu żądania miarkowania kary umownej.

W orzecznictwie dominuje pogląd, iż zastrzeżenie kary umownej powoduje modyfikację reguł odpowiedzialności kontraktowej w tym sensie, że wierzyciel wykazać powinien jedynie sam fakt zastrzeżenia kary umownej i niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Dłużnik zaś nie może zwolnić się z obowiązku zapłaty kary umownej poprzez wykazanie, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 06.11.2003r. - zasada prawna, III CZP 61/03, Biuletyn SN 2003/11/5, OSNC 2004/5/69, Lex). Stosownie zaś do treści art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Niewątpliwie kwestia wystąpienia po stronie zamawiającego szkody jak i jej wysokość nie mają co do zasady wpływu na roszczenie z tytułu kar umownych. Jednakże nie budzi wątpliwości zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie, iż kwestia może wpływać na możliwość miarkowania kary umownej, podobnie jak i wykonanie większości zobowiązania (zob. J. Jastrzębski Kara umowna, Oficyna 2006, s. 303 i n., uchwała Sądu Najwyższego z dnia z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/2003, Lex).

Za zasadne należy przy tym uznać stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 19 kwietnia 2006 r., (V CSK 34/06, Lex) zgodnie z którym, możliwość miarkowania wysokości kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. nie jest wyłączona w stosunkach między podmiotami gospodarczymi, w ramach prowadzonej przez nie działalności. Z kolei ocena, czy kara jest w konkretnych okolicznościach rażąco wygórowana może uwzględniać szereg okoliczności, w tym także relację między wysokością kary umownej i wartością robót ustaloną w umowie, w której kara umowna została zastrzeżona. Dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, Lex).

Za jedną z okoliczności, które również mogą wpływać na możliwość miarkowania kary umownej uznaje się także tzw. przyczynienie się wierzyciela, które jednak nie jest przesłanką derogującą prawo wierzyciela do tej kary. Opóźnienie jest bowiem takim stanem, w którym przedmiot umowy zostaje wykonany po terminie, w związku z tym dla jego bytu irrelewantna jest przyczyna go wywołująca w kontekście zasadniczego prawa do żądania kary umownej. Stopień przyczynienia się wierzyciela do powstania lub zwiększenia zakresu szkody powinien wpływać na karę umowną jedynie w ramach miarkowania na podstawie art. 484 § 2 k.c. W oparciu o kryteria przyczynowości adekwatnej przyczynieniem się poszkodowanego będzie tylko takie jego zachowanie, które było nieprawidłowe, w stosunku do którego da się dostrzec cechę obiektywnej naganności (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 24 marca 2017 r., I ACa 1238/16, Lex; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 lipca 2017 r., I ACa 131/17, Lex; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 21 marca 2017 r., I ACa 1428/16, Lex; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 lutego 2016 r., I ACa 1114/15, Lex).

Pierwszą przesłanką miarkowania kary umownej jest to, że zobowiązanie zostało w znacznej części przez dłużnika wykonane. Oznacza to, że interes wierzyciela, jaki miał on w wykonaniu zobowiązania, został zaspokojony w części zbliżającej się do pełnego jego zaspokojenia. Drugą przesłanką miarkowania kary umownej jest jej rażące wygórowanie. Pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym wskazującym na fakt ewidentnej niewspółmiernej wysokości kary umownej do tej, która powinna być należna wierzycielowi w danej sytuacji. Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13, MoP 2014, Nr 19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2008 r., II CSK 364/08, Lex), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (wyrok Sądu Najwyższego z 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 1980 r., I CR 229/80, Lex). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (wyrok Sądu Najwyższego z 22 stycznia 2015 r., I CSK 690/13, Lex). W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, (w:) System Pr.Pryw, t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 2014 r., V CSK 45/13, MoP 2014, Nr 19, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 21 maja 2013 r., V ACA 229/13, L.; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 7 lutego 2013 r., I ACA 1107/12, Lex). O wygórowaniu zastrzeżonej kary umownej świadczy także to, iż nie określono w umowie jej górnej wysokości. Istnienie rażącej dysproporcji pomiędzy wysokością kary umownej a słusznym interesem wierzyciela powoduje możliwość odwołania się do art. 484 § 2 k.c. i redukcji kary umownej jako rażąco wygórowanej ( P. Granecki, Glosa do wyroku SN z dnia 8 lipca 2004 r., IV CK 522/03, OSP 2006/1/2). Jednocześnie ani ustawodawca ani orzecznictwo czy doktryna nie wypracowały kryteriów miarkowania pozostawiając w tym względzie rozstrzygniecie sądowi. Artykuł 484 § 2 k.c. celowo nie definiuje pojęcia rażącego wygórowania kary umownej, zapewniając możliwość elastycznego stosowania instytucji miarkowania kary umownej, opierającego się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym okoliczności konkretnej sprawy. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty, co zapewnia możliwość elastycznego orzekania w tym zakresie. Istotnym kryterium miarkowana jest relacja kary umownej do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych, przyczyny niewykonania w sposób pełny zobowiązania, przyczynienie się wierzyciela, stopień winy dłużnika, relacja do należnego wynagrodzenia lub ocena stopnia naruszenia interesu wierzyciela wskutek nienależytego wykonania umowy. Przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej są określane przez pryzmat ogólnych zasad kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Przepis art. 484 § 2 k.c. może znaleźć zastosowanie zawsze wówczas, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawi się jako nieadekwatna (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 27 stycznia 2016 r., I ACa 702/15, Lex).

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie należy zastosować tzw. dobrodziejstwo miarkowania bowiem z okoliczności sprawy wynika wykonanie przedmiotu umowy w całości (bez zastrzeżeń, za wyjątkiem zagęszczania zasypek, co zostało objęte ugodą), zaś biorąc pod uwagę, iż obie strony de facto doprowadziły do przedłużenia terminu przekazania placu budowy, powstała konieczność wykonania kilku przyłączy dodatkowych, rozebrania podbudowy, a ponadto pozwany uzyskał przedłużenie terminu zakończenia prac o 14 dni, wysokość kary umownej w tych okolicznościach była rażąco wygórowana. Ponadto biorąc pod uwagę okoliczność swego rodzaju obopólnego zawinienia stron w opóźnionym przekazania placu budowy (bowiem jak się okazało można było to uczynić zarówno bez projektu organizacji ruchy jak i bez harmonogramu), które to opóźnienie wyniosło 14 dni licząc od daty 21 kwietnia 2015 r., tj. określonego w umowie terminu dostarczenia harmonogramu, który miał „rozpoczynać” zdjęcie nawierzchni i przekazanie terenu budowy, uznać należało, że doszło do swego rodzaju przyczynienia się pozwanego do powstania opóźnienia. Uwzględnić przy tym należy także wysokość naliczonej przez Gminę pozwanemu (...) kary umownej – 84.621,32 złotych (za 28 dni opóźnienia w wykonaniu robót kanalizacyjnych) tj. z uwzględnieniem przesunięcia terminu do 14 sierpnia 2015 r.

W ocenie Sądu z uwagi na okoliczności przedmiotowej sprawy, o których mowa była powyżej, powstała konieczność dokonania miarkowania naliczonej kary za opóźnienie, zaś za adekwatne w tych okolicznościach uznać należy zmiarkowanie tejże kary o 1/3. Uzasadniona zatem wysokość kary umownej powinna wynosić 80.729,60 złotych (2/3 z 121.094,40 zł) i z tego względu sąd zasądził od pozwanego (...) na rzecz powoda kwotę 40.364,80 złotych (121.094,40 – 80.729,60) tytułem pozostałej części wynagrodzenia za wykonane prace, uznając naliczenie kary umownej w tym zakresie za niezasadne, a co za tym idzie – za nieskuteczne również dokonane w tej części przez pozwanego potrącenie. Wyrok sądu miarkujący karę umowną ma co prawda charakter konstytutywny, jednak wywiera on skutek ex tunc, gdyż reguluje wysokość kary umownej od chwili jej wymagalności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12, Lex).

Powód skierował swoje roszczenie zarówno do generalnego wykonawcy ( (...)) jak i do inwestora (Gminy S.) w oparciu o regulacje dotyczące odpowiedzialności solidarnej inwestora. Zgodnie z art. 647(1) k.c., w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 k.c., zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców (§ 1). Natomiast do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy (§ 2), a zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę (§ 5)1.

Co istotne z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy, z przepisu art. 647(1) § 2 k.c. wynika obowiązek przedłożenia przez wykonawcę inwestorowi umowy z podwykonawcą lub jej projektu. Prawo inwestora do zgłoszenia zastrzeżeń, czyli w istocie do ingerowania w treść umowy między wykonawcą a podwykonawcą jest pewnym zagrożeniem dla swobody umów wykonawcy. Z drugiej strony kształt tej umowy i wysokość wynagrodzenia podwykonawcy ma istotne znaczenie dla inwestora, jako dla potencjalnego współdłużnika solidarnego. Niejednokrotnie powyższe okoliczności będą miały fundamentalne znaczenie w procesie wyrażania przez inwestora zgody. Zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą może być wyrażona w sposób: bierny (milczenie) albo czynny, w ramach którego można wyróżnić sposób pisemny, ustny, dorozumiany. Podkreślenia natomiast wymaga, że co do zasady – zobowiązanie inwestora wobec podwykonawcy do zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę ma charakter bezterminowy. Do powstania wymagalności wierzytelności wobec inwestora niezbędne jest zatem wezwanie go do zapłaty (art. 455 k.c.). Aby inwestor ponosił odpowiedzialność za odsetki za opóźnienie, konieczne jest postawienie należności głównej w stan wymagalności bezpośrednio względem niego – inwestor musi zatem otrzymać wezwanie do zapłaty głównej kwoty i na tej podstawie można rozważać jego odpowiedzialność za własne opóźnienie, zależnie od tego, w jakim terminie powinien zaspokoić skierowane w stosunku do niego roszczenie podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. Z całą pewnością nie jest natomiast zasadny pogląd, jakoby już z samej solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy wynikała odpowiedzialność inwestora również w zakresie odsetek za nieterminowe realizowanie płatności przez wykonawcę na rzecz podwykonawcy (vide: wyrok SN z dnia 5 września 2012 roku, IV CSK 91/12, Lex; wyrok SA w Krakowie z dnia 11 września 2015 roku, I ACa 706/15, Lex; wyrok SA w Warszawie z dnia 12 czerwca 2015 roku, I ACa 1067/14, Lex).

W przedmiotowej sprawie nie było sporu pomiędzy stronami co do wyrażenia zgody przez inwestora na zawarcie umowy z powodem, co implikuje odpowiedzialność solidarną inwestora w zakresie tożsamym z odpowiedzialnością wykonawcy (za wyjątkiem terminu wymagalności roszczenia). Z tego też względu Sąd ustalając istnienie odpowiedzialności pozwanego wykonawcy (...) jednocześnie uznał, iż pozwana Gmina również ponosi odpowiedzialność solidarną z tytułu niewypłaconej części wynagrodzenia za wykonane prace.

Pozwana Gmina uzyskała zezwolenie Sądu na złożenie świadczenia do depozytu sądowego i złożyła kwotę 164.342,42 złotych w dniu 18 lipca 2016 r. na konto depozytowe.

Zgodnie natomiast z treścią art. 467 k.c. poza wypadkami przewidzianymi w innych przepisach dłużnik może złożyć przedmiot świadczenia do depozytu sądowego:

1) jeżeli wskutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, nie wie, kto jest wierzycielem, albo nie zna miejsca zamieszkania lub siedziby wierzyciela;

2) jeżeli wierzyciel nie ma pełnej zdolności do czynności prawnych ani przedstawiciela uprawnionego do przyjęcia świadczenia;

3) jeżeli powstał spór, kto jest wierzycielem;

4) jeżeli z powodu innych okoliczności dotyczących osoby wierzyciela świadczenie nie może być spełnione.

Zgodnie z treścią art. 143c ust. 5 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w przypadku zgłoszenia przez wykonawcę uwag co żądania podwykonawcy, zamawiający może złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy. Przepis ten zawiera pozakodeksową przesłankę złożenia świadczenia do depozytu sądowego i jest o tyle wyjątkowy, iż w jego przypadku o złożeniu świadczenia można mówić tylko w takim zakresie, w jakim zamawiający jest dłużnikiem solidarnym na mocy art. 647(1) k.c., czyli w praktyce w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Tylko bowiem w tych przypadkach inwestor składa swoje świadczenie do depozytu sądowego, gdyż wspólnie z wykonawcą jest dłużnikiem solidarnym. Uprawnienie przyznane zamawiającemu do złożenia zapłaty do depozytu sądowego ma charakter wyłącznie formalny i stanowi uzupełnienie przyznanego zamawiającemu prawa do dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom. Przesłanką złożenia kwoty wynagrodzenia do depozytu sądowego jest istnienie zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu należy się płatność. Wątpliwość co do wysokości zapłaty może powstać w szczególności w przypadku naliczenia kar umownych podwykonawcy przez wykonawcę (dalszemu podwykonawcy przez podwykonawcę), podniesienia przez wykonawcę roszczenia o obniżenie wynagrodzenia należnego podwykonawcy czy też dokonania potrącenia z wynagrodzenia podwykonawcy ( J. Jerzykowski [w:] Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Warszawa 2018, komentarz do art. 143, Lex/el.).

Z kolei w myśl art. 470 k.c. ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi kosztów złożenia.

Złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu rodzi dwa rodzaje skutków. Pierwsze z nich to skutki korzystne dla dłużnika niezależnie od tego, czy zobowiązanie wygaśnie. W orzecznictwie skutki te nazwano tymczasowymi (słabszymi), powstałymi od złożenia przedmiotu do depozytu do chwili żądania wydania przez wierzyciela przedmiotu z depozytu zgodnie z art. 469 § 1 k.c. (ewentualnie gdyby wierzyciel nie chciał odebrać przedmiotu z depozytu – do chwili wydania wyroku przez sąd, stwierdzającego, że złożenie było ważne i skuteczne). Natomiast dalej idące skutki uzależnione są od tego, czy wierzyciel podejmie przedmiot świadczenia z depozytu – tzw. skutek definitywny ( W. C., A. B., M. S., E. S.-B., Zobowiązania..., s. 352).

W orzecznictwie za utrwalony należy uznać pogląd, iż jeżeli dłużnik złożył przedmiot świadczenia do depozytu sądowego (art. 470 k.c.), to nie może być uwzględnione powództwo o zasądzenie od tego dłużnika kwoty odpowiadającej sumie pieniężnej złożonej do depozytu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2005 r., I CK 735/04., Lex).

Zgodnie z treścią art. 693(1) k.p.c. w postępowaniu o złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego sąd nie bada prawdziwości twierdzeń zawartych we wniosku, ograniczając się do oceny, czy według przytoczonych okoliczności złożenie do depozytu jest prawnie uzasadnione. Taki ograniczony zakres badania sprawy przez sąd powoduje, że wydanie postanowienia zezwalającego na złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego nie przesądza, że rzeczywiście istniały wskazane we wniosku okoliczności faktyczne, a tylko przesądza, że jeżeli okoliczności te rzeczywiście miałyby miejsce, to złożenie do depozytu byłoby ważne w rozumieniu art. 470 k.c. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r., VI ACa 89/16, Lex).

Złożenie do depozytu nie jest bowiem celem samym w sobie, ale jego ideą jest aby dłużnik mógł się zwolnić ze zobowiązania, gdy - z różnych przyczyn - spełnienie świadczenia do rąk wierzyciela nie jest możliwe. (...) złożenie do depozytu, w rozumieniu art. 470 k.c., jest równoznaczne ze spełnieniem świadczenia, bo wprawdzie dłużnik nie może świadczyć do rąk wierzyciela, ale ten ostatni może swój interes zaspokoić, odbierając przedmiot świadczenia z depozytu. Cel ten nie może być osiągnięty, jeśli wierzyciel nie został do odbioru świadczenia upoważniony przez sąd (tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 24 listopada 2015 r. VI ACa 926/15 LEX nr 2026419).

Postanowienie w przedmiocie zezwolenia dłużnikowi na złożenie przedmiotowego świadczenia do depozytu sądowego nie prowadzi samo przez się do wygaśnięcia zobowiązania, gdyż skutek prawny w sferze prawa materialnego wywołuje dopiero faktyczne złożenie przedmiotu do depozytu sądowego przez dłużnika i to też warunkowo - zależy bowiem od tego czy dłużnik nie odbierze przedmiotu świadczenia (art. 469 § 2 k.c.), a także od tego czy złożenie było ważne (w rozumieniu art. 470 k.c.), tj. czy wskazana w ustawie przyczyna upoważniająca do złożenia wystąpiła oraz czy świadczenie dłużnika jest zgodne z treścią zobowiązania (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 1970 r., II CR 159/70, OSNCP z 1970 r., nr 11, poz. 209, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 2004 r., IV CK 237/03, Lex, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2005 r., I CK 735/04, Lex). Sąd Najwyższy wypowiadał się już w tej kwestii, stwierdzając m.in. w wyroku z dnia 14 lutego 2006 r., II CK 403/05, Lex), że w procesie sąd nie tylko może, lecz wręcz powinien badać czy istniały przesłanki materialnoprawne złożenia do depozytu (zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2007 r., V CSK 499/06, Lex).

W przedmiotowej sprawie w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że złożenie przez Gminę przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego było ważne, bowiem zarówno opierało się na przesłance ustawowej upoważniającej dłużnika (Gminę) do złożenia świadczenia – art. 143c ust. 5 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, a jednocześnie świadczenie to było zgodne z treścią zobowiązania (w świetle art. 354 k.c.) bowiem obejmowało świadczenie pieniężne w postaci zapłaty pozostałej części wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane.

Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w niniejszym procesie powód wniósł o zasądzenie solidarnie od Gminy swojego roszczenia, zaś jak już wskazano wyżej, Sąd nie ma możliwości zasądzenia świadczenia w sytuacji, gdy uzna, że doszło do ważnego złożenia świadczenia do depozytu sądowego, bowiem w tej sytuacji doszło już w świetle treści art. 470 k.c. do spełnienia świadczenia w zakresie należnym w dniu uiszczenia go na konto depozytowe (zgodnie z udzielonym upoważnieniem), a więc i wygaśnięcia tego roszczenia w znaczeniu materialnoprawnym. Z tych też względów Sąd uznając solidarną odpowiedzialności pozwanej Gminy za część niewypłaconego powodowi wynagrodzenia, dał temu wyraz w wyroku wskazując, iż Gmina odpowiada solidarnie z (...), przy czym złożenie przez nią świadczenia w tym zakresie do depozytu sądowego było ważne i wywołało skutek materialnoprawny. Powyższe stwierdzenie uprawnia zatem wierzyciela tj. powoda do wystąpienia o wydanie świadczenia (w zakresie uznanym w wyroku za ważne i należne) z depozytu sądowego – stanowi tytuł egzekucyjny (pkt 1 i 2 wyroku). Kwestia natomiast wzajemnych rozliczeń Gminy i (...) w ramach przyjętej solidarnej ich odpowiedzialności pozostaje poza przedmiotem tego postępowania.

Mając na względzie powyższe Sąd uznał za uzasadnione roszczenie powoda w zakresie kwoty 40.364,80 złotych (po uwzględnieniu miarkowania) tytułem pozostałej części wynagrodzenia, na podstawie odpowiednio – art. 647 k.c. w stosunku do pozwanego (...) i art. 647(1) § 5 k.c. w stosunku do odpowiadającej solidarnie Gminy S.. Jednocześnie z uwagi na złożenie świadczenia do depozytu sądowego przez Gminę, zasądził od (...) na rzecz powoda kwotę 40.364,80 złotych z zastrzeżeniem solidarnej odpowiedzialności obu pozwanych i skutku w postaci ważnego złożenia przez Gminę jej świadczenia do depozytu sądowego. W pozostałej części powództwo podlegało oddaleniu jako niezasadne.

O odsetkach w zakresie żądania kierowanego do pozwanego (...) Sąd orzekł zgodnie z żądaniem pozwu zasądzając je od dnia wymagalności faktury końcowej, której dotyczyło potrącenie, tj. od dnia 2 listopada 2015 r. do dnia zapłaty, przy czym od dnia 2 listopada 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. w wysokości odsetek ustawowych, zaś od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie. W tym miejscu podnieść także należy, iż powód uwzględnił w zakresie żądania odsetek zmianę przepisów dotyczących odsetek wprowadzoną ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1830). Mając na uwadze przepisy wprowadzone ową ustawą, obowiązujące od 1 stycznia 2016 r., Sąd zasądził (zgodnie z wnioskiem powoda), że za okres liczony od dnia wymagalności poszczególnych roszczeń do dnia 31 grudnia 2015 r. powódce należą się odsetki ustawowe o jakich mowa w art. 481 § 2 k.c. w brzmieniu sprzed nowelizacji, natomiast od dnia 1 stycznia 2016 r. Sąd zasądził odsetki ustawowe ze opóźnienie (art. 481 § 2 k.c. w brzmieniu po nowelizacji).

Sąd ograniczył czasokres należnych powodowi odsetek od pozwanej Gminy do dnia 18 lipca 2016 r. tj. do dnia złożenia świadczenia do depozytu, oddalając powództwo w pozostałym zakresie. Prawidłowe złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego jest bowiem surogatem wykonania zobowiązania lub podstawą żądania wykonania zobowiązania przez drugą stronę stosunku zobowiązaniowego (por. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 13 sierpnia 1976 r., IV PZ 32/76, OSNC 1977, nr 3, poz. 57; uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 5 grudnia 1986 r., III CZP 62/86, OSNC 1987, nr 10, poz. 146; por. także J. Brol, G. Julke i A. Zieliński). Zgodnie bowiem z treścią art. 470 k.c. ważne złożenie świadczenia do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi kosztów złożenia. Zgodnie z art. 470 k.c. tylko ważne złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego wywołuje takie same skutki, jak spełnienie świadczenia. Złożenie jest ważne, jeżeli w chwili złożenia odpowiadało ono wymaganiom ustawy, jak i treści zobowiązania.

Odsetki należne powodowi od zasądzonej kwoty od Gminy S. są zatem uzasadnione od dnia wezwania Gminy do zapłaty. W toku niniejszego postępowania jednakże strona powodowa nie wykazała czy i w jakiej dacie wezwała Gminę jako inwestora do zapłaty, czego skutkiem byłaby wymagalność roszczenia względem tego pozwanego. W piśmie z dnia 30 listopada 2015 r. skierowanym do Gminy powód nie dokonał wezwania do zapłaty, a jedynie wezwał Gminę do wstrzymania płatności dla pozwanego (...) i spowodowania anulowania kary umownej, przypominając jedynie o istnieniu odpowiedzialności solidarnej inwestora. Wymagalność roszczenia względem inwestora (Gminy) powstała zatem w związku z zawezwaniem do próby ugodowej i doręczeniem Gminie wezwania (bowiem jak już zaznaczono – powód nie wykazała ani nawet nie wskazał daty wezwania skierowanego do Gminy. Zaznaczyć przy tym należy, że strona powodowa nie wykazała również daty doręczenia wniosku o zawezwanie pozwanej Gminie. Z tego też względu za jedyną datę „pewną” można uznać datę sporządzenia przez Gminę odpowiedzi na wniosek tj. dzień 1 czerwca 2016 r. i od tej daty Sąd uwzględnił roszczenie powoda względem pozwanej Gminy w zakresie żądania odsetek (do dnia wpłaty do depozytu).

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z treścią art. 98 k.p.c. statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, zgodnie z którym, przegrywający obowiązany jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Szczegółowe wyliczenie kosztów procesu pozostawiono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. referendarzowi sądowemu.

Z/ odpis wyroku wraz z uzasadnieniem doręczyć pełn. stron.

1 Treść przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy, a więc mającym zastosowanie do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.