Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Łodzi

UZASADNIENIE

29 października 22018 roku Syndyk masy upadłości (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości z siedzibą w P. wniósł do Sądu Okręgowego w Łodzi pozew przeciwko (...) spółce akcyjnej z siedzibą w P. o zapłatę kwoty 692.846,78 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od 28 września 2018 roku do dnia zapłaty oraz kosztami procesu według norm przepisanych. Powód wskazał, że upadłą i pozwaną łączyła umowa nr (...) z 27 kwietnia 2017 roku, na podstawie której upadła wykonywała dla pozwanej roboty budowlane w branży budowlano‑montażowej i sanitarnej związane z wymianą rurociągu kanalizacyjnego w ramach wykonywanej przez pozwaną przebudowy kanalizacji magistralnej wraz z przepompownią ścieków dla potrzeb zakładu produkcyjnego (...) spółki akcyjnej. Pozwana od tej umowy odstąpiła w trakcie jej wykonywania prac przez upadłą i powód w niniejszym postępowaniu dochodzi wynagrodzenia za roboty wykonane przez upadłą do dnia odstąpienia przez pozwaną od umowy, a nierozliczone wcześniej przez pozwaną. Tytułem spornego wynagrodzenia upadła wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...).

(pozew – t.I, k.4-7)

Postanowieniem z dnia 14 listopada 2018 roku Sąd Okręgowy zwolnił powoda od kosztów sądowych w całości.

(postanowienie z 14.111.2018 – t.I, k.81)

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów procesu według norm przepisanych. Pozwana wskazała, że częściowo odstąpiła od umowy nr (...) z uwagi na zwłokę upadłej w wykonywaniu robót podniosła szereg zarzutów kwestionujących zasadność spornej wierzytelności, przede wszystkim dotyczących wadliwości wykonanych robót przez upadłą oraz niewykonania przez nią robót w rozmiarze wskazanym w pozwie. W związku z tym pozwana miała ponieść szkodę związaną z: 1) wystąpieniem wad w pracach wykonanych przez upadłą i koniecznością pokrycia tego kosztu przez pozwaną w kwocie co najmniej 441.316,39 zł, 2) wyższym kosztem wykonania robót przez następnego podwykonawcę pozwanej (...) spółkę akcyjną oraz 3) innymi kosztami związanymi wyłącznie z faktem, że pozwana odstąpiła od umowy w wysokości nie mniejszej niż 79.205,49 zł netto. Nadto pozwana wskazała na zamiar złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności odszkodowawczej oraz podniesienia zarzutu potrącenia roszczenia odszkodowawczego w niniejszym postępowaniu.

(odpowiedź na pozew – t.I, k.85-121)

W replice na odpowiedź na pozew powód wskazał, że otrzymał pismo pozwanej z 9 stycznia 2019 roku, w której pozwana złożyła mu oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności w wysokości 8.793.140 zł tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną na skutek niewykonania przez upadłą umowy nr (...) i konieczności zlecenia wykonania znacznej części tych niewykonanych przez upadłą prac nowemu podwykonawcy, tj. (...) spółce akcyjnej, z wierzytelnościami powoda wobec pozwanej w wysokościach 692.846,78 zł (wynikającej z faktury VAT nr (...) i dochodzonej w niniejszym postępowaniu) oraz w wysokości 434.902,23 zł tytułem niewymagalnego roszczenia o zwrot kaucji gwarancyjnej. W ocenie powoda pozwana próbuje wykreować na potrzeby niniejszego postępowania wierzytelność, która nie istniała, celem obejścia przepisu art. 96 prawa upadłościowego, bowiem w postępowaniu upadłościowym zgłosiła jedynie wierzytelności w łącznej wysokości 4.349.276,30 zł wynikające m.in. z umowy nr (...), jednakże zgłaszając te wierzytelności nie zgłosił w postępowaniu upadłościowym zarzutu potrącenia. Niezależnie od powyższego powód podniósł, że pozwana nie zgłaszała upadłej żadnych wad w wykonanych robotach do 7 grudnia 2017 roku, a po tej dacie upadła już robót nie wykonywała, zaś wyceny prac wykonanych do 7 grudnia 2017 roku dotyczy właśnie sporna faktura (...).

(pismo powoda z 22.01.2019 – t.II, k.368-372)

W piśmie z 26 czerwca 2019 roku (data prezentaty) pozwana podniosła wątpliwość co do posiadania przez powoda legitymacji czynnej w niniejszej sprawie z uwagi na otrzymaną od Banku Spółdzielczego (...) w P. z siedzibą w P. informacji, że sporna wierzytelność była przedmiotem dokonanej przez upadłą na ten bank cesji na zabezpieczenie. Na wypadek wykazania w niniejszym postępowaniu, że nadal obowiązuje umowa przelewu spornej wierzytelności zawarta przez upadłą z bankiem, pozwana podniosła zarzut braku legitymacji czynnej powoda.

(pismo pozwanej z 26.06.2019 – t.II-III, k.397-410)

Powód w piśmie z 15 lipca 2021 roku wskazał, że umowa cesji na zabezpieczenie spornej wierzytelności zawarta przez upadłą i Bank Spółdzielczy (...) w P. nie została wypowiedziana, ani żadna ze stron od niej nie odstąpiła, przez co pozostaje w mocy. Jednakże mimo to legitymacja czynna powoda wynika z dyspozycji art. 70 ¹ prawa upadłościowego, z którego wynika, że wierzytelność nie podlega wyłączeniu z masy upadłości, ale cesjonariusz będzie mógł się z niej zaspokoić z prawem pierwszeństwa przed innymi wierzycielami upadłej, gdy wierzytelność wpłynie do masy. Powód w związku z tym podniósł, że pozwana nie może podnieść zarzutu potrącenia opartego na oświadczeniu o potrąceniu złożonym syndykowi, bowiem wierzycielem pozwanej z tytułu wierzytelności dochodzonej w niniejszym postępowaniu jest Bank Spółdzielczy (...) w P.. Nadto powód przyznał, że pozwana zgłosiła w postępowaniu upadłościowym wierzytelność przedstawioną do potrącenia oraz podniosła tamże zarzut potrącenia, jednakże wierzytelność ta nie została – nieprawomocnie – uznana na liście wierzytelności.

(pismo powoda z 15.07.2021 – t.V, k.880-882)

W piśmie z 9 września 2019 roku (data prezentaty) pozwana zakwestionowała ważność, ewentualnie skuteczność przelewu spornej wierzytelności na Bank Spółdzielczy (...) w P. z uwagi na brak jej wymaganej zgody na cesję oraz bezskuteczność wobec masy przelewu wierzytelności przyszłej.

(pismo pozwanej z 09.09.2019 – t.V, k.898-901)

28 października 2019 roku interwencję uboczną po stronie powoda zgłosił Bank Spółdzielczy (...) w P. z siedzibą w P.. Interwenient uboczny wniósł o zasądzenie spornej kwoty na rzecz powoda oraz zasądzenie od pozwanej na swoją rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Pozwana wniosła opozycję przeciwko interwencji ubocznej, jednakże została ona prawomocnie oddalona postanowieniem z 13 listopada 2020 roku.

(interwencja uboczna – t.VI, k.1163-1165; opozycja – t.VI, k.1036-1040; pismo pozwanej z 06.11.2020 – t.VII k.1214-1220; postanowienie z 13.11.2021 – t.VII, k.1209)

Na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 roku pozwana oświadczyła, że nie kwestionuje spornej wierzytelności oraz nie kwestionuje legitymacji czynnej powódki, a jedynie wskazuje, że wierzytelność sporna wygasła wskutek potrącenia.

(protokół rozprawy z 03.2019 – t.V, k.986v)

W piśmie z dnia 9 grudnia 2019 roku pozwana cofnęła zarzuty dotyczące możliwości przelewu wierzytelności przyszłej z pisma z 3 września 2019 roku (które wpłynęło do Sądu w dniu 9 września 2019 roku), podtrzymała zarzut braku zgody na cesję oraz podniosła zarzut potrącenia ze sporną wierzytelnością dochodzoną przez powoda wierzytelności odszkodowawczej w wysokości 8.793.140 zł przysługującej pozwanej i wynikającej z konieczności zakontraktowania przez pozwaną innego, zastępczego wykonawcy w miejsce upadłej, która nie wykonała prac w ramach umowy nr (...).

(pismo pozwanej z 09.12.2019 – t.VI, k.1015-1019)

Na rozprawie w dniu 12 października 2021 roku powód wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów procesu z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w dwukrotnej wysokości stawki minimalnej z uwagi na nadużycie prawa procesowego przez pozwaną i znaczny nakład pracy pełnomocnika powoda.

(protokół rozprawy z 12.10.2021 – t.VIII, k.1482-1482v; załącznik do protokołu z 12.10.2021 – t.VIII, k.1472-1481)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

27 kwietnia 2017 roku (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (dalej jako upadła), jako wykonawca, zawarła z pozwaną (...) spółką akcyjną z siedzibą w P., jako zamawiającym, umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie przez upadłą szczegółowo określonych w załączniku nr 1 do umowy robót w branży budowlano-montażowej i sanitarnej związanej z wymianą rurociągów kanalizacyjnych w ramach realizowanego przez pozwaną zadania polegającego na przebudowie kanalizacji magistralnej wraz z przepompownią ścieków dla potrzeb rozwoju Zakładu Produkcyjnego (...) spółki akcyjnej (inwestora) w P. w ramach zadania inwestycyjnego nr (...). „Dostosowanie gospodarki ściekowej dla potrzeb rozwoju ZP w P.” (artykuł 1 ustęp 1 i 2).

Termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy strony ustaliły na 31 maja 2018 roku – dla zakresu związanego z metatezą działka (...) wraz z metatezą działka (...) oraz na 31 lipca 2018 roku dla zakresu związanego z budową zbiorników V 50.000. Szczegółowy harmonogram został określony w załączniku nr 5 (artykuł 3 ust. 1 – 2).

Wynagrodzenie upadłej zostało określone ryczałtowo na kwotę 22.300.000 zł netto. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych i zamiennych roboty te miały być rozliczane na podstawie sporządzonych i zatwierdzonych kosztorysów powykonawczych według zasad określonych w załączniku nr 8 do umowy.

Płatności miały następować na podstawie wystawionych przez upadłą faktur VAT w terminie 30 dni od doręczenia danej faktury pozwanej (artykuł 6 ustęp 1 – 6).

W ustępie 10. artykułu 6. umowy jej strony zastrzegły, że upadła nie może bez uprzedniej pisemnej zgody pozwanej przenieść na osobę trzecią (dokonać przelewu) wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia.

W artykule 10 ustęp 1 lit. b umowy zastrzeżono dla pozwanej możliwość naliczenia upadłej kary umownej w przypadku zwłoki w usunięciu przez upadłą wad lub usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie trwania gwarancji – w wysokości 0,3% wartości łącznego maksymalnego wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad lub usterek.

W ustępie 5. artykułu 10 zastrzeżono dla pozwanej uprawnienie do odstąpienia od umowy bez podania przyczyny w terminie do upływu 6 miesięcy od dnia, w którym upadła powinna zrealizować prace objęte przedmiotem umowy. Odstąpienie dokonane przez pozwaną miało następować ze skutkiem na przyszłość na dzień wskazany w oświadczeniu o odstąpieniu, przy czym upadła miała w tym przypadku kontynuować prace do upływu tego terminu. W przypadku odstąpienia od umowy przez pozwaną upadła miała zinwentaryzować zakres dotychczas wykonanych prac dokumentując poniesione koszty i rozliczyć prace uzyskując wcześniej pisemną akceptację pozwanej, a pozwana miała za nie zapłacić na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, zgodnie z zasadami określonymi w umowie.

Nadto w umowie zastrzeżono dla pozwanej możliwość odstąpienia przez nią od umowy z winy upadłej w przypadku m.in. nieuzasadnionych opóźnień w realizacji przedmiotu umowy spowodowanych przez upadłą (art. 10 ust. 7 lit. c).

W artykule 10 ustęp 10 umowy wskazano, że gdy dotychczas wykonane przez upadłą roboty będą przedstawiały dla pozwanej wymierne znaczenie gospodarcze, pozwana w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających odstąpienie od umowy przez upadłą przewidzianych przepisami prawa lub umową może dokonać częściowego odstąpienia od umowy. W takim wypadku należało odpowiednio zastosować postanowieni a art. 10 ust. 5 umowy.

W przypadku odstąpienia przez pozwaną od umowy z winy upadłej, upadła miała zapłacić pozwanej karę umowną w wysokości 15% wartości maksymalnego wynagrodzenia netto. Pozwana była wtedy uprawniona do dochodzenia zarówno powyższej kary umownej, jak i kar umownych przewidzianych w art. 10 ust. 1 i 4, także po wygaśnięciu umowy spowodowanym odstąpieniem od umowy przez pozwaną (art. 10 ust. 11).

W art. 10 ust. 13 zastrzeżono dla pozwanej możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, w przypadku, gdy wysokość szkody będzie przewyższała wysokość zastrzeżonych w umowie kar umownych.

Pozwana miała mieć prawo do potrącenia kar umownych przewidzianych w umowie z wierzytelnościami upadłej (art. 10 ust. 14).

W artykule 11 umowy opisano gwarancje, jakie upadła udzielała na wszystkie swoje roboty zrealizowane w wykonaniu umowy na okres 36 miesięcy (ustęp 1). W przypadku ujawnienia wad lub usterek w okresie gwarancji, upadła była obowiązana do ich usunięcia w terminie 14 dni od daty zgłoszenia wady lub usterki przez pozwaną (art. 10 ust. 3). W wypadku, gdy upadła nie dotrzyma terminu na usunięcie wad lub usterek, pozwana miała być uprawniona do usunięcia wad lub usterek we własnym zakresie lub przy pomocy innego podmiotu. Pozwana była także uprawniona do przeprowadzenia takiej naprawy niezwłocznie, jeżeli naprawy byłyby konieczne w celu uniknięcia dalszych szkód lub będą musiałby być przeprowadzone niezwłocznie z innego ważnego powodu (art. 10 ust. 7). W przypadku, o którym powyżej, pozwanej miało przysługiwać prawo do obciążenia upadłej kosztami wykonania zastępczego na podstawie noty obciążeniowej płatnej w terminie 7 dni, a także do skorzystania z uprawnień przewidzianych w art. 10 umowy (art. 11 ust. 8).

(umowa nr (...) – t.I, k.15-23 oraz t.I, k.138-159v)

Tego samego dnia, tj. 27 kwietnia 2017 roku, upadła przelała na interwenienta ubocznego Bank Spółdzielczy (...) w P. z siedzibą w P. wierzytelność o wynagrodzenie należne z umowy nr (...) tytułem zabezpieczenia wierzytelności interwenienta ubocznego względem upadłej wynikającej z umowy kredytu bankowego odnawialno-rewolwingowego dla przedsiębiorców nr 16/0/2016 z 18 kwietnia 2016 roku w wysokości 1.500.000 zł. Zgodnie z postanowieniem § 5 umowy cesji przelana wierzytelność miała przejść na cedenta/kredytobiorcę (upadłą) w zakresie niewykorzystanym przez interwenienta ubocznego z chwilą całkowitej spłaty kredytu. Umowa została ze strony interwenienta ubocznego podpisana przez członków jego zarządu J. L. (prezesa zarządu) i R. K. (wiceprezesa zarządu) oraz opatrzona pieczęcią banku.

Również 27 kwietnia 2017 roku pozwana została przez upadłą powiadomiona o przelewie i wyraziła zgodę na przelew oświadczając w dokumencie zatytułowanym „Potwierdzenie dłużnika wierzytelności”, że przyjmuje informację o przelewie do wiadomości i że zobowiązuje się wszystkie niesporne należności wynikające z przelanej wierzytelności przekazywać na rachunek cedenta (upadłej) prowadzony przez interwenienta ubocznego, a w przypadku odrębnego wezwania przez interwenienta ubocznego – na rachunek wskazany przez interwenienta ubocznego.

Tego samego dnia, tj. 27 kwietnia 2017 roku, interwenient uboczny złożył oświadczenie, że upadła dokonała w tym dniu cesji na bank wierzytelności w wysokości 22.300.000 zł wynikającej z umowy nr (...) na zabezpieczenie wierzytelności banku wynikającej z umowy kredytu bankowego odnawialno-rewolwingowego dla przedsiębiorców nr 16/0/2016 z 18 kwietnia 2016 roku. W oświadczeniu wskazano, że ww. umowa cesji ma tym samym datę pewną w rozumieniu art. 95 ust 2 prawa bankowego. Oświadczenie w imieniu interwenienta ubocznego podpisało dwóch członków jego zarządu – prezes zarządu J. L. i R. K., a także zostało opatrzone pieczęcią banku.

(umowa o przelew wierzytelności (...) – t.V, k.883-884; zawiadomienie o dokonaniu przelewu wierzytelności – t.V, k.874 i k.9013; potwierdzenie dłużnika wierzytelności – t.V, k.875 i k.914; oświadczenie interwenienta ubocznego z 27.04.2017 – t.V, k.884v)

Pismem z 6 grudnia 2017 roku, które wpłynęło do pozwanej następnego dnia, interwenient uboczny wezwał pozwaną do dokonywania od dnia sporządzenia pisma wszystkich płatności dla upadłej na rachunek bankowy wskazany w piśmie.

(pismo interwenienta ubocznego z 06.12.2017 – t.V, k.873)

Na początku grudnia 2017 roku upadła zaprzestała wykonywania robót na podstawie umowy nr (...). Wcześniej upadła prace wykonywała z opóźnieniem w stosunku do harmonogramu. Do początku grudnia 2017 roku upadła nie wykonała żadnego odcinka kanalizacji w całości.

Pismem z 7 grudnia 2017 roku, które wpłynęło do upadłej 8 grudnia 2017 roku, pozwana odstąpiła od ww. umowy w części opisanej w załączniku do pisma z uwagi na to, iż zaistniały okoliczności uzasadniające odstąpienie od umowy z winy wykonawcy na podstawie art. 15 ust. 3 w zw. z art. 10 ust. 6 – 10 umowy nr (...) z dnia 27 kwietnia 2017 roku oraz zgodnie z art. 491 § 2, 492, 493 § 1 oraz w zw. z art. 635 i 656 § 1 k.c.

Jednocześnie pozwana wskazała, że na podstawie art. 10 ust. 1 tejże umowy, w związku z odstąpieniem od umowy z winy wykonawcy, tj. w związku z nieuzasadnionym opóźnieniem w realizacji prac stanowiących przedmiot tej umowy w stosunku do ustalonego harmonogramu, utracenie przez wykonawcę zdolności do wykonania prac oraz nienależyte wykonanie umowy polegające na zaprzestaniu prac i zejściu z placu budowy w dniu 1 grudnia 2017 roku, pozwana nalicza upadłej karę umowną w wysokości 15% wartości umowy, tj. w kwocie 3.345.000 zł.

Tytułem powyższej kary pozwana wystawiła upadłej notę księgową nr (...).

(zeznania św. K. R. – t.VI, k.1075v; zeznania św. P. K. – t.VI, k.1075v-1076; zeznania św. T. P. – t.VI, k.1194-1194v; zeznania św. K. S. – t.VI, k.1194v-1195; pismo pozwanej z 07.12.2017 do upadłej – t.I, k.24; nota księgowa – t.III, k.433)

Jeszcze w grudniu 2017 roku upadła i pozwana przy udziale inwestora (...) S.A. dokonały inwentaryzacji prac upadłej wykonanych do dnia odstąpienia przez pozwaną od umowy. Do lipca 2018 roku między najpierw upadłą, a później powodem oraz pozwaną toczyły się rozmowy i wymiana pism i kosztorysów odnośnie do wyceny wartości tych prac.

(pismo pozwanej do (...) z kosztorysem z 24.07.2018 – t.I, k.25‑45; pismo (...) do pozwanej z 30.07.2018 – t.I, k.46; pismo (...) do pozwanej z 27.08.2018 z fakturą VAT nr (...), z dowodem nadania i doręczenia– t.I, k.47‑48; pismo upadłej do pozwanej z 05.01.2018 z protokołem z inwentaryzacji prac – t.I, k.49-53; zeznania św. R. K. – t.V, k.987-987v; zeznania św. P. K. – t.VI, k.1075v-1076)

Upadła do 7 grudnia 2017 roku wykonała roboty budowlane nierozliczone dotychczas przez pozwaną o wartości 692.846,78 zł.

(okoliczność bezsporna)

Po zejściu upadłej z budowy pozwana musiała zabezpieczyć wykopy, wynająć pompy, zorganizować całodniowy nadzór na pompą, przygotować kolektor zrzutowy do tej pompy, ocieplić kolektor z uwagi na zimę, a także przykryć go ziemią oraz ogrodzić teren.

(zeznania św. T. P. – t.VI, k.1194-1194v; zeznania św. K. S. – t.VI, k.1194v-1195)

3 stycznia 2018 roku pozwana zawarła z (...) spółką akcyjną z siedzibą w R. umowę nr (...), na podstawie której (...) S.A. zobowiązała się wykonać określony w załączniku nr 1 do umowy zakres rzeczowy robót w branży budowlano-montażowej i sanitarnej związanej z wymianą rurociągów kanalizacyjnych w ramach realizowanego przez pozwaną zadania polegającego na przebudowie kanalizacji magistralnej wraz z przepompownią ścieków dla potrzeb rozwoju Zakładu Produkcyjnego (...) S.A. (inwestora) w P. w ramach zadania inwestycyjnego nr (...). „Dostosowanie gospodarki ściekowej dla potrzeb rozwoju ZP w P.” (artykuł 1 ustęp 1 i 2 oraz artykuł 5 ustęp 1) za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 18.300.200 zł netto.

Termin rozpoczęcia robót został ustalony na dzień podpisania umowy (artykuł 3 ust. 1 lit. a), przy czym w harmonogramie realizacji inwestycji przewidziano, że styczeń 2018 roku będzie przeznaczony na organizację zaplecza bodowy, a właściwe roboty rozpoczną się w lutym 2018 roku.

(umowa nr (...) w ofertą – t.I-II; k.160-212; zeznania św. T. D. – t.VI, k.1074v-1075; zeznania św. K. R. – t.VI, k.1075-1075v)

Pozwana nie była w stanie znaleźć kolejnego wykonawcy, który w zamian za wynagrodzenie w podobnej wysokości, jak ustalone z upadłą, podjąłby się wykonania robót w zakresie niewykonanym przez upadłą.

(zeznania św. R. T. – t.VI, k.1193v)

Pismem z 22 lutego 2018 roku pozwana poinformowała interwenienta ubocznego, jako cesjonariusza wierzytelności upadłej o wynagrodzenie z umowy nr (...) z 27 kwietnia 2017 roku, o zamiarze potrącenia z tej wierzytelności, na zasadzie wynikającej z art. 513 k.c., swojej wierzytelności regresowej wobec upadłej w wysokości 109.805 zł wynikającej z zapłaty przez pozwaną, jako generalnego wykonawcę – na podstawie art. 647 ¹ k.c., podwykonawcy upadłej Przedsiębiorstwo Handlowo- (...) spółce z o.o. wynagrodzenia należnego od upadłej.

(pismo pozwanej z 22.02.2018 – t.V, k.915-916)

W odpowiedzi na powyższe pismo interwenient uboczny wskazał, że nie wyraża zgody na potrącenie, bowiem wierzytelność upadłej wyszła już z jej majątku i nie może być przedmiotem skutecznej czynności potrącenia wierzytelności.

(pismo interwenienta ubocznego z 28.02.2018 – t.V, k.872)

Postanowieniem z dnia 15 maja 2018 roku wydanym w sprawie o sygnaturze akt V GC 54/18 Sąd Rejonowy w Płocku ogłosił upadłość (...) spółki z o.o. i wyznaczył syndyka.

(odpis aktualny z Rejestru przedsiębiorców KRS dla upadłej – t.I, k.10-14)

W postępowaniu upadłościowym (...) spółki z o.o. w upadłości pozwana w czerwcu 2018 roku zgłosiła m.in. wierzytelność z tytułu kary umownej naliczonej upadłej w wysokości 3.345.000 zł w związku z odstąpieniem przez upadłą od umowy nr (...).

Zgłaszając tę wierzytelność pozwana nie zgłosiła w postępowaniu upadłościowym jednocześnie oświadczenia o chęci skorzystania z prawa potrącenia z wierzytelnością wynikającą z faktury VAT nr (...).

Powód uznał powyższą wierzytelność na liście wierzytelności.

(odpis zgłoszenia wierzytelności – t.II, k.355-357v, t.III, k.411-514v oraz t.V, k.904-906; lista wierzytelności – t.V, k.902-903)

W postępowaniu upadłościowym (...) spółki z o.o. w upadłości interwenient uboczny zgłosił wierzytelności, w tym m.in. wierzytelność z tytułu umowy kredytu bankowego odnawialno-rewolwingowego dla przedsiębiorców nr 16/0/2016 z 18 kwietnia 2016 roku w wysokości – należność główna 1.500.000 zł, odsetki 46.552,60 zł.

Powód uznał tę wierzytelność, poza kwotą 274.820 zł, która została zapłacona interwenientowi ubocznemu w dniu 29 października 2018 roku przez Bank (...) w ramach realizacji gwarancji.

Lista wierzytelności została zatwierdzona przez sąd upadłościowy.

(lista wierzytelności – t.V, k.885; postanowienie SR w Płocku z 02.01.2019 w sprawie V GUp 44/18 – t.V, k.866; lista wierzytelności – t.V, k.887)

28 sierpnia 2018 roku pozwanej została doręczona faktura VAT nr (...) wystawiona tytułem nierozliczonych robót upadłej wykonanych do 7 grudnia 2017 roku na kwotę 692.846,78 zł netto/brutto (odwrotne obciążenie VAT) płatną w terminie 30 dni.

(pismo (...) do pozwanej z 27.08.2018 z fakturą VAT nr (...), z dowodem nadania i doręczenia– t.I, k.47‑48; faktura VAT nr (...) – t.I, k.54)

30 sierpnia 2018 roku zostało złożone pozwanej oświadczenie powoda o odstąpieniu przez niego na podstawie art. 98 ust. 1c prawa upadłościowego od umów kaucji gwarancyjnych, w tym objętej umową nr (...) z 27 kwietnia 2017 roku, na podstawie której pozwana była uprawniona do zatrzymania kaucji w wysokości 10% wynagrodzenia za wykonane roboty do dnia odstąpienia od umowy w wysokości 692.846,78 zł (zgodnie z fakturą nr (...) z dnia 27 sierpnia 2018 roku), tj. kwoty 69.284,67 zł. W związku z powyższym powód zażądał zapłaty całej należności wynikającej z faktury nr (...) w terminie wskazanym w tej fakturze.

(oświadczenie o odstąpieniu – t.V, k.949-949v)

Postanowieniem z 17 września 2018 roku Sąd Rejonowy w Płocku zezwolił powodowi na odstąpienie od zawartych przez upadłą umów kaucji gwarancyjnych, w tym m.in. od zawartej z pozwaną umowy nr (...) z 27 kwietnia 2017 roku, z zatrzymaną kaucją na kwotę 117.559,66 zł z datą wymagalności na dzień 31 lipca 2017 roku oraz z kaucją, która zgodnie z postanowieniami umowy zostanie zatrzymana w wysokości stanowiącej 10% wynagrodzenia za wykonane roboty do dnia odstąpienia od umowy.

(odpis postanowienia SR w Płocku z 17.09.2018 w sprawie o sygn. akt V GUp 44/18 – t.I, k.57‑65)

6 listopada 2019 roku pozwanej zostało doręczone pismo powoda z 28 października 2019 roku o cofnięciu oświadczenia z dnia 28 sierpnia 2018 roku w przedmiocie odstąpienia od umów kaucji gwarancyjnych oraz o ponownym złożeniu oświadczenia w tym przedmiocie.

(pismo powoda z 28.10.2019 wraz z potwierdzeniem nadania i doręczenia – t.V, k.968-975)

1 października 2018 roku pozwana zawarła z (...) S.A. umowę nr (...), na podstawie której (...) S.A. zobowiązała się wykonać określony w załączniku nr 1 do umowy zakres rzeczowy robót w branży budowlanej i sanitarnej pn. „Wykonanie kanalizacji magistralnej dla potrzeb rozwoju Zakładu Produkcyjnego (...) S.A. – projekt (...) – na terenie Zakładu Produkcyjnego (...) S.A. w P.” za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 6.598.000 zł netto (artykuł 1 ustęp 1 i 2 oraz artykuł 5 ustęp 1).

(umowa nr (...) wraz z ofertą– t.II; k.213-2240; zeznania św. T. D. – t.VI, k.1074v-1075; zeznania św. G. K. – t.VI, k.1193-1194)

(...) S.A. wykonała prace zlecone przez pozwaną umowami nr (...) z 3 stycznia 2017 roku oraz nr (...)/4Z/2018 z 1 października 2018 roku. Na te prace był wydany projekt zamienny.

(zeznania św. T. D. – t.VI, k.1074v-1075; zeznania św. G. K. – t.VI, k.1193-1194; zeznania św. K. S. – t.VI, k.1194v-1195)

Umowę nr (...) z 27 kwietnia 2017 roku pozwana powierzyła upadłej do wykonania kanalizację o długości 4.137,50 metrów za średnią cenę 5.389,73 zł za metr.

Sporny w niniejszej sprawie odcinek kanalizacji, tytułem wykonania którego upadła wystawiła pozwanej fakturę nr (...), miał długość 204,36 m, co stanowiło około 4,94% powierzonego upadłej umową nr (...) zakresu rzeczowego. Nadto upadła wystawiła wcześniej pozwanej tytułem robót realizowanych na podstawie umowy nr (...), rozliczone przez pozwaną, faktury nr (...) z 22 sierpnia 2017 roku i nr (...) z 31 sierpnia 2017 roku. Oznacza to, że upadła mogła zrealizować na podstawie tej umowy roboty o wartości 1.868.443,40 zł, co stanowiło 8,38% zakresu rzeczowego. Z kolei przybliżona długość zrealizowanych przez upadłą kanałów wyniosła ~650 metrów, co stanowiło 15,71% zakresu rzeczowego.

Umową nr (...) z 3 stycznia 2018 roku pozwana zleciła (...) spółce akcyjnej nieznanej długości. Długość ta wynikała z dokumentacji projektowej przekazanej (...) S.A., której w niniejszej sprawie – w zakresie koniecznym dla poczynienia odpowiednich ustaleń (cały projekt wykonawczy oprawiony, z zaznaczeniem dokładnie odcinków przypisanych każdej z umów) – nie złożono. Zakładając, że zwykle odstęp pomiędzy studniami rewizyjnymi projektuje się o długości około ~50 metrów oraz że ze względu na załamania trasy, włączenia poprzeczne, zmiany średnicy rut, itd. w praktyce długość odcinków nie przekracza 40 – 50 metrów, dla wyliczenia średniej ceny wykonania przez (...) S.A. jednego metra kanalizacji na podstawie umowy nr (...) można poczynić założenie, że długość jednego odcinka wynosi ~45 metrów. Przy takim założeniu przybliżona długość kanałów objętych przedmiotową umową mogła wynieść około 2.025 metrów, a wtedy cena jednego metra wynosiłaby 9.037,14 zł.

Umową nr (...) z 1 października 2018 roku pozwana zleciła (...) spółce akcyjnej wykonanie 447,50 metrów bieżących kanalizacji w systemie KOP droga B-C 18-9 ( (...)- (...)) za średnią cenę 14.744,13 zł za metr (łącznie 6.598.000 zł). Ten sam odcinek kanalizacji został w umowie zawartej przez pozwaną z upadła wyceniony na 2.356.035 zł, co daje średnią cenę jednostkową 5.282,59 zł za metr.

Uwzględniając ustaloną cenę wykonania przez (...) S.A. jednego metra kanalizacji na podstawie umowy nr (...) oraz hipotetycznie założoną cenę wykonania przez tę spółkę jednego metra kanalizacji na podstawie umowy nr (...), to hipotetyczna średnia cena wykonania jednego metra kanalizacji przez (...) S.A. na podstawie obu umów mogła wynieść 10.070,05 zł.

Obliczenia wskazują, że (...) S.A. przyjęła do wykonania około 60% zakresu rzeczowego robót powierzonych upadłej. Oznacza to, że pozwana zapłaciła tej spółce większe wynagrodzenie – w stosunku do ustalonego wynagrodzenia z upadłą w umowie (...) – za mniejszy zakres prac.

Podwyższenie wynagrodzenia dla (...) S.A. ma kilka przyczyn. Pierwszą przyczyną była zmiana technologii wykonania robót – pierwotnie kanały planowano budować wykopem otwartym i przeciskiem tradycyjnym w rurze osłonowej (zewnętrzna rura płaszczowa i wewnętrzna rura przewodowa). Z kolei w umowa pozwanej z (...) S.A. założono, że zlecone roboty zostaną wykonane nowocześniejszą i szybszą (jej zastosowanie pozwoliło (...) spółce akcyjnej zyskać na czasie), ale jednocześnie droższą metodą tzw. „mikrotunelingu”. Przy tej metodzie stosuje się jedną rurę, która służy zarówno jako osłonowa, jak i przewodowa. Stosuje się też inne urządzenia techniczne o zaawansowanych technologiach pchania rur i skrawania urobku. Ta nowoczesna technologia drążenia kanałów pomimo wielu zalet jest znacznie droższa niż tradycyjny przecisk dwustopniowy. Drugim elementem, jaki mógł mieć wpływ na zwiększenie wynagrodzenia (...) S.A. był wzrost cen towarów i usług na rynku robót budowlanych między rokiem 2017 (sporządzenie oferty przez upadłą) a rokiem 2018 (sporządzenie oferty przez (...) S.A.). Sama stawka robocizny w tym okresie wzrosła o około 30%.

(faktura VAT nr (...) – t.II, k.365; faktura VAT nr (...) – t.II, k.366; metryka wyboru dostawcy – t.VII, k.1305-137; załącznik nr 2 do umowy nr (...) – t.VII, k.1318; 1319; decyzja nr (...) – t.VII, k.1320-1323; załącznik nr 2 – t.VII, k.1324-1533; decyzja nr (...) – t.VII, k.1334-1337; załącznik nr 2 – t.VII, k.1338-1343; dokumentacja badań podłoża gruntowego i projektu geotechnicznego – t.VII-VIII, k.1344-1427; zeznania św. R. K. – t.V, k.987-98v; zeznania św. T. D. – t.VI, k.1074v-1075; zeznania św. K. R. – t.VI, k.1075v; zeznania św. P. K. – t.VI, k.1075v-1076; zeznania św. G. K. – t.VI, k.1193-1194; zeznania św. K. S. – t.VI, k.1194v-1195; pierwotna opinia biegłej H. T. – t.VII, k.1257-1269; uzupełniająca opinia biegłej H. T. – t.VIII, k.1447-1463v)

Upadła wykonała wadliwie roboty w zakresie, od którego pozwana nie odstąpiła, na odcinku kanału (...) z rur żeliwnych o oznaczeniu projektowym A5-3a – A5-2 (S5-3a – S5‑2). Wada polegała na ułożeniu rur z tzw. przeciwspadkiem – przy takim ułożeniu ścieki musiałyby pokonywać „garb” w świetle kanału. Odcinek ten wymagał przebudowy. Taka wada dyskwalifikowała przyjęcie kanału do eksploatacji, spadek powinien być jednorodny na całej długości przęsła.

3 października 2018 roku pozwana zleciła naprawę tego odcinka (...) spółce akcyjnej.

Wątpliwe jest by zakres tych prac obejmował tylko prace konieczne do usunięcia wskazanej wady. Wskazuje na to fakt, że (...) S.A. na podstawie zlecenia z listopada 2018 roku dokonała przebudowy odcinka kanału DN60 z żeliwa na odcinku 40,82 m, w tym częściowo na długości 21 m przebiegał w rurze osłonowej (...) stalowej. Jest to znacznie większy zakres kanału niż długość przęsła pomiędzy studniami od S5-2 do S5-3a, który według inwentaryzacji geodezyjnej ma długość 28,68 m. Możliwe, że konieczne było przełożenie kanału na dłuższym odcinku niż tylko jedno przęsło kanalizacji, gdyż trzeba było najpierw zdemontować dwie studnie końcowe z odcinkami kanałów.

W zleceniu naprawy wskazano, że rozliczenie prac nastąpi w trybie powykonawczym.

Zgodnie z kosztorysem sporządzonym przez (...) S.A., koszt tych robót wyniósł 499.102,12 zł netto. Kosztorys ten został zweryfikowany przez pozwaną do kwoty 441.316,69 zł.

Większość przyjętych czynników cenotwórczych zgadza się z publikacją S., jedynie zastosowano nieco wyższą stawkę robocizny pochodzącą z notowań średnich w skali całego województwa (...), ale jest to zmiana mało istotna. Analizując wycenę kosztorysową brak jest podstaw do kwestionowania cen sprzętu i materiałów występujących w katalogach norm, jakie zastosowano do wyceny. Jednak są pozycje w kosztorysie określone jako kalkulacja własna, z których trzy są kluczowe dla wyceny robót dodatkowych:

- pozycja 11 Koszt wypożyczenia i dzierżawy szalunków systemowych typu ciężkiego K. – wartość pozycji 95.853 zł,

- pozycja 17 Koszt wynajmu-dzierżawy 2-ch pomp – wartość pozycji 28.002 zł,

- pozycja 18 Koszt pracy 2 pomp 24 godziny na dobę przez 64 dni – wartość pozycji 64.512 zł.

Razem ww. pozycje kosztorysu zamykają się kwotą 188.367 zł.

Trudno jest założyć, że (...) S.A. przystępując do robót na odcinku ~2 km nie posiadała własnych szalunków do zaszalowania 40 mb kanału i trzeba było ten podstawowy sprzęt najmować.

Wskazane w kosztorysie dwie pompy zostały wykorzystane do systemu tymczasowego przepompowania ścieków. Nie można stwierdzić, czy te koszty przepompowania ścieków były robotami dodatkowymi (naprawczymi) – w aktach brak danych do ustalenia, czy była to robota przewidziana technologią robót, czy też błąd wykonawcy (upadłej) doprowadził do konieczności przepompowywania ścieków.

Nadto należy nadmienić, że pozwana i (...) S.A. przewidziały roboty na odcinku A5-3a – A5-2 już w umowie nr (...), gdzie koszt tych prac oszacowano na kwotę 103.302,84 zł.

(CD z nagraniem inspekcji rur – t.I, k.137; korespondencja mailowa – t.II, k.241-242; notatka ze spotkania – t.II, k.243-244v; plan realiza na okres od 20 do 26 września – k.t.II, k.245-246; zlecenie wykonania prac naprawczych – t.II, k.248-249; kosztorys na roboty dodatkowe sporządzony przez (...) S.A. – t.II, k.249-252v; kosztorys zweryfikowany przez pozwaną – t.II, k.253-258v; zeznania św. T. D. – t.VI, k.1074v-1075; zeznania św. K. R. – t.VI, k.1075v; zeznania św. P. K. – t.VI, k.1075v-1076; zeznania św. G. K. – t.VI, k.1193-1194; pierwotna opinia biegłej H. T. – t.VII, k.1257-1269; uzupełniająca opinia biegłej H. T. – t.VIII, k.1447-1463v)

30 października 2017 roku (...) sp. z o.o. wystawiła pozwanej fakturę nr (...) na kwotę 1.350 zł netto tytułem „Praca żurawia AC 100 ( (...)) (30.10.2017r P.)”.

28 grudnia 2017 roku (...) spółka z o.o. wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 17.900 zł netto tytułem „Za wykonanie zadania zgodnie ze zleceniem nr (...)/4Z/2017 z dnia 19.12.2017r. i na podstawie protokołu z dnia 28.12.2017r”.

29 grudnia 2018 roku (...) S.A. wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 5.467,49 zł netto tytułem najmu i montażu ogrodzenia.

2 stycznia 2018 roku (...) spółka akcyjna wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 18.228 zł netto tytułem (...) pompy zatapialnej na kanalizacji i systemu w drodze F-G na terenie (...) S.A. w P.”.

2 stycznia 2018 roku (...) spółka z o.o. wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 15.480 zł netto tytułem „Wynajem pompy H. o nr fabr. (...) na okres od 04.12.2017 do 02.01.2018”.

9 stycznia 2018 roku (...) spółka z o.o. wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 3.870 zł netto tytułem „Wynajem pompy H. o nr fabr. (...) na okres 1 tygodnia (1tydzień 2018r.)”.

15 stycznia 2018 roku (...) spółka z o.o. wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 3.870 zł netto tytułem „Wynajem pompy H. o nr fabr. (...) na okres 1 tygodnia (2tydzień 2018r.)”.

18 stycznia 2018 roku (...) spółka akcyjna wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 5.000 zł netto tytułem (...) pompy zatapialnej na kanalizacji i systemu w drodze F-G na terenie (...) S.A. w P.”.

22 listopada 2018 roku (...) spółka z o.o. wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 4.950 zł netto tytułem „Za wykonanie zadania zgodnie ze zleceniem nr (...) z dn. 30.10.2018 r. i na podstawie protokołu nr (...) z dn. 07.11.2018 r.”.

23 listopada 2018 roku Firma Usługowo-Budowlana (...) wystawił pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 3.090 zł netto tytułem „Niwelacja terenu Tor nr 500 w rejonie skrzyżowania dróg (...) x G-H”.

(faktura VAT nr (...) – t.II, k.269; faktura VAT nr (...) – t.II, k.268; faktura VAT nr (...) – t.II, k.267; faktura VAT nr (...) - t.II, k.266; faktura VAT nr (...) – t.II, k.265; faktura VAT nr (...) – t.II, k.264; faktura VAT nr (...) – t.II, k.263; faktura VAT nr (...) – t.II, k.262; faktura VAT nr (...) – t.II, k.261; faktura VAT nr (...) – t.II, k.260)

11 stycznia 2019 roku powodowi zostało złożone oświadczenie pozwanej o potrąceniu wierzytelności pozwanej wobec upadłej w wysokości 8.793.140 zł z wierzytelnościami upadłej wobec pozwanej w łącznej wysokości 1.127.749,01 zł, w tym z wierzytelnością upadłej wobec pozwanej w wysokości 692.846,78 zł wynikającą z faktury VAT nr (...) z 27 sierpnia 2018 roku, dochodzoną przez powoda w niniejszym postępowaniu (pozostałe wierzytelności w łącznej wysokości 434.902,23 zł dotyczyły zwrotu przez pozwaną zatrzymanych kaucji gwarancyjnych).

Pozwana w oświadczeniu wskazała, że przedstawiona do potrącenia wierzytelność w wysokości 8.793.140 zł dotyczy odszkodowania za szkodę poniesioną przez pozwaną na skutek niewykonania przez upadłą umowy nr (...) i konieczności zlecenia wykonania znacznej części tych niewykonanych przez upadłą prac nowemu podwykonawcy, tj. (...) spółce akcyjnej. Różnica między kwotą wynagrodzenia, które pozwana zobowiązała się zapłacić (...) spółce akcyjnej za wykonanie umów nr (...) z 3 stycznia 2018 roku (18.300.200 zł) i nr (...)/4Z/2018 z 1 października 2018 roku (6.598.000 zł), tj. łącznie kwotą 24.898.200 zł, a kwotą wynagrodzenia, które pozwana na podstawie umowy nr (...) musiałaby zapłacić upadłej za wykonanie takiego samego zakresu prac – 57,22% zakresu rzeczowego objętego umową nr (...) – tj. kwotą 12.760.060 zł, wynosi 12.138.140 zł i wyznacza granicę szkody pozwanej. Z kolei przedstawiona do potrącenia przez pozwaną kwota 8.793.140 zł stanowi różnicę między wysokością szkody, tj. kwotą 12.138.140 zł, a kwotą kary umownej naliczonej upadłej przez pozwaną w związku z odstąpieniem przez pozwaną od umowy nr (...), tj. kwotą 3.345.000 zł.

(oświadczenie o potrąceniu wierzytelności – t.II, k.373-374 oraz t.V, k.866-867)

2 lutego 2019 roku pozwana zgłosiła w postępowaniu upadłościowym (...) spółki z o.o. wierzytelność w wysokości 8.793.140 zł naliczonej upadłej tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną przez pozwaną na skutek niewykonania przez upadłą umowy nr (...) i konieczności zlecenia wykonania znacznej części tych niewykonanych przez upadłą prac nowemu podwykonawcy, tj. (...) spółce akcyjnej. Jednocześnie ze zgłoszeniem wierzytelności pozwana podniosła, że ww. wierzytelność potrąciła oświadczeniem z 9 stycznia 2019 roku z wierzytelnościami upadłej w łącznej wysokości 1.127.749,01 zł, w tym z wierzytelnością upadłej wobec pozwanej w wysokości 692.846,78 zł wynikającą z faktury VAT nr (...) z 27 sierpnia 2018 roku, dochodzoną przez powoda w niniejszym postępowaniu, oraz z wierzytelnościami w łącznej wysokości 434.902,23 zł o zwrot przez pozwaną zatrzymanych kaucji gwarancyjnych, a także że oświadczeniem z 5 lutego 2019 roku ww. wierzytelność potrąciła nadto z wierzytelnością upadłej w wysokości 51.725,74 zł za wykonanie części robót na podstawie umowy nr (...).

(odpis zgłoszenia wierzytelności – t.III, k.515-542v)

Powód nie uznał tej wierzytelności na liście wierzytelności, co pozwana zaskarżyła sprzeciwem. Sprzeciw został oddalony postanowieniem Sądu Rejonowego w Płocku z dnia 16 września 2020 roku.

(oświadczenie powoda – t.V, k.888; odpis sprzeciwu pozwanej co do odmowy uznania przez syndyka wierzytelności na liście wierzytelności – t.III-V, k.543-865; odpis postanowienia SR w Płocku z dnia 16.09.2020 w sprawie V GUk 7/19 z uzasadnieniem – t.VI, k.1183-1190)

Pozwana z inwestorem (...) S.A. ustaliła pierwotnie swoje wynagrodzenie na kwotę 32.905.217,50 zł, z czego wynagrodzenie ryczałtowe wynosiło 32.405.217,50 zł, zaś wynagrodzenie kosztorysowe 500.000 zł.

3 lipca 2018 roku pozwana i (...) S.A. zawarli aneks nr (...) do tej umowy podwyższając wynagrodzenie pozwanej do kwoty 42.984.103,31 zł, tj. o kwotę 10.078.885,81 zł, w tym wynagrodzenie ryczałtowe podwyższono do kwoty 42.084.103,31 zł, a wynagrodzenie kosztorysowe do kwoty 900.000 zł. Umową tą przewidziano dwa podetapy – podetap A, obejmujący przebudowę kanalizacji dla potrzeb uruchomienia metatezy (w drodze (...)) i przebudowę kanalizacji przemysłowej w drodze (...), za które pozwana miała otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 20.400.301,31 zł, oraz podetap B, obejmujący przebudowę kanalizacji w drodze (...) i B-C, przebudowę kanalizacji w drodze (...) oraz działki (...) oraz przebudowę pozostałej części kanalizacji w drodze (...) wraz z przepompownią i jej zasilaniem, za które pozwana miała otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 20.383.802 zł. Aneks ten był negocjowany przez pozwaną z uwagi na wzrost kosztów wykonania robót przez następnego wykonawcę, w stosunku do wynagrodzenia ustalonego z upadłą.

Ostateczna wartość ww. umowy, po zawarciu w dniu 29 listopada 2018 roku aneksu nr (...) wyniosła 30.574.488,27 zł, w tym 28.974.488,37 zł wynagrodzenia ryczałtowego i 1.600.000 zł wynagrodzenia kosztorysowego. Wynagrodzenie ryczałtowe objęło wynagrodzenie ryczałtowe za podetap A w wysokości 20.400.301,31 zł oraz za przebudowę kanalizacji w drodze (...) i B-C w ramach podetapu B w wysokości 7.274.187,06 zł. 1.300.000 zł tytułem wynagrodzenia za dokumentację projektową dla podetapów A i B.

(pismo (...) S.A. – t.VI, k.1108-1109; zeznania św. R. T. – t.VI, k.1193v)

Ustalając powyższy stan faktyczny Sąd pominął zgłoszone przez pozwaną dowody dotyczące zawarcia przez nią z upadłą umów nr (...) z 27 stycznia 2017 roku, (...)/5Z/2017 z 27 stycznia 2017 roku oraz (...) z 5 września 2017 roku, odstąpienia od nich przez pozwaną i poniesienia przez to przez pozwaną szkody w deklarowanej wysokości 1.560.406,35 zł, bowiem pozwana co do tych roszczeń odszkodowawczych nie zgłosiła ostatecznie zarzutu potrącenia (w odpowiedzi na pozew jedynie sygnalizowała taki zamiar), zatem czynienie ustaleń faktycznych w niniejszym postępowaniu w tym zakresie byłoby bezprzedmiotowe.

Z podobnych przyczyn Sąd nie czynił ustaleń na podstawie dowodów zaoferowanych przez powoda odnośnie do zatrzymania przez pozwaną kaucji gwarancyjnych z innych faktur, niż sporna faktura VAT nr (...).

Sąd nie dał wiary zeznaniom św. R. T. (t.VI, k.1193-1194v) i zeznaniom św. P. S. (t.VI, k.1195) w zakresie, w jakim świadkowie wskazywali, że dokument pn. „Potwierdzenie przelewu wierzytelności”, który podpisali za pozwaną, nie był jej zgodą na cesję, a jedynie przyjęciem do wiadomości informacji o tej cesji. W ocenie Sądu te zeznania są niewiarygodne we wskazanej części, bowiem przyjęcie tej informacji do wiadomości przez pozwaną stanowiło jedynie część jej oświadczenia złożonego w tym dokumencie. Z dalszej części wynika, że pozwana nadto zobowiązała się wszystkie niesporne należności wynikające z przelanej wierzytelności przekazywać na rachunek cedenta (upadłej) prowadzony przez interwenienta ubocznego, a w przypadku odrębnego wezwania przez interwenienta ubocznego – na rachunek wskazany przez interwenienta ubocznego. Takie zobowiązanie, co wynika z zasad doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, zawiera co najmniej dorozumianą zgodę na cesję. Nikt, kto tej zgody nie wyrażania, a jedynie „przyjmuje do wiadomości”, nie zobowiązuje się do spełnienia świadczenia do rąk cesjonariusza, zamiast do rąk cedenta. Zresztą najdobitniej na trafność takiego rozumowania wskazuje, zdaniem Sądu Okręgowego, fakt, że pismem z 22 lutego 2018 roku pozwana poinformowała interwenienta ubocznego, jako cesjonariusza wierzytelności upadłej o wynagrodzenie z umowy nr (...) z 27 kwietnia 2017 roku, o zamiarze potrącenia z tej wierzytelności, na zasadzie wynikającej z art. 513 k.c., swojej wierzytelności regresowej wobec upadłej w wysokości 109.805 zł wynikającej z zapłaty przez pozwaną, jako generalnego wykonawcę – na podstawie art. 647 ¹ k.c., podwykonawcy upadłej Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) spółce z o.o. wynagrodzenia należnego od upadłej. Znów należy wskazać – gdyby pozwana nie wyrażała zgody na przelew, to by nie uznawała interwenienta ubocznego za cesjonariusza i nie informowała go o chęci skorzystania na zasadach wynikających z art. 513 k.c. z instytucji potrącenia. Zresztą świadek R. T. sam był niekonsekwentny w swoich zeznaniach, bo wskazywał również, że pozwana zakładała, iż jeśli upadłej będzie przysługiwała wymagalna wierzytelność, to pozwana ją zapłaci interwenientowi ubocznemu. Gdyby cesja miała nie dojść do skutku, a to wymagało zgody pozwanej, to interwenient uboczny nie byłby uprawniony do odbioru świadczenia – to uprawnienie pozostałoby przy upadłej, jako wierzycielu pozwanej. Dalej świadek zeznał, że właśnie druk pn. „Potwierdzenie przelewu wierzytelności” było wykorzystywane przez pozwaną do wyrażania zgody na przelew wierzytelności, gdy umowa pozwanej z jej kontrahentem takiej zgody wymagała.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Upadłą i pozwaną łączyła tzw. podwykonawcza umowa o roboty budowlane w rozumieniu przepisów art. 647 i nast. k.c. Na jej podstawie upadła była zobowiązana do wykonania powierzonych robót budowlanych zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a pozwana zobowiązana była m.in. do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Pozwana od tej umowy odstąpiła na podstawie jej art. 10 ust. 7 lit. c, tj. z uwagi na nieuzasadnione opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy spowodowane przez upadłą, co się zamanifestowało ostatecznie w porzuceniu placu budowy przez upadłą.

Wskazane kwestie, jak również naliczenie przez pozwaną upadłej na podstawie art. 10 ust. 11 umowy kary umownej w wysokości 3.345.000 zł stanowiącej 15% wartości maksymalnego wynagrodzenia netto w związku z odstąpieniem przez pozwaną od umowy z winy upadłej, nie były między stronami sporne.

Strona powodowa w piśmie z 22 stycznia 2019 roku podniosła, że wobec niepodzielności świadczenia upadłej pozwana nie mogła odstąpić od spornej umowy w części. Już w tym miejscu należy wyrazić zdziwienie podniesieniem takiego zastrzeżenia przez powoda. Gdyby bowiem przyjąć pogląd powoda za słuszny, tj. uznać, że odstąpienie przez pozwaną od umowy nr (...) wywołało skutek ex tunc, to powód na podstawie przywołanego przez siebie w ww. piśmie przepisu (art. 494 § 1 k.c.) powinien domagać się zwrotu świadczenia spełnionego przez upadłą, a z racji jego charakteru – jego równowartości (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 7 marca 2001 r., I ACa 512/00, OSA 2002 nr 6, poz. 34; wyrok SN z dnia 25 sierpnia 2016 r., V CSK 678/15, niepubl.). Tymczasem powód konsekwentnie domagał się zapłaty wynagrodzenia, nawet wskazywał na przelew tego roszczenia na interwenienta ubocznego i swoją legitymację wywodził z prawa odrębności. Tym niemniej należy wskazać, że pogląd powoda był nie tylko niespójny ze zgłoszonym w niniejszej sprawie żądaniem, ale także nieprawidłowy na gruncie umowy stron i obowiązujących przepisów. W orzecznictwie aktualnie dominuje bowiem pogląd (zob. wyrok SN z dnia 22 października 2020 r., II CSK 94/19, niepubl.) o możliwości stosowania art. 491 § 2 k.c. w przypadku odstąpienia od umowy o roboty budowlane, tj. o możliwości odstąpienia od części robót powierzonych ww. umową. Stanowisko to jest różnie uzasadniane: tezą, że świadczenie wykonawcy jest podzielne w rozumieniu art. 379 § 2 k.c. (np. wyroki Sądu Najwyższego z 19 marca 2004 r., IV CK 172/03 i z 29 listopada 2018 r., IV CSK 378/17) lub wskazaniem, że świadczenie wykonawcy z umowy o roboty budowlane nie jest wprawdzie podzielne w rozumieniu art. 379 § 2 k.c., lecz może podlegać podziałowi przez częściowe spełnianie go w czasie (np. wyroki Sądu Najwyższego z 13 marca 2013 r., IV CSK 508/12 i z 27 lipca 2016 r., V CSK 631/15). Sąd Najwyższy w przywołanym wyroku z dnia 22 października 2020 r. wskazał, że nie jest zasadne utożsamianie rozumienia pojęcia podzielności świadczenia w wykładni art. 379 § 2 k.c. oraz art. 491 § 2 zd. 1. k.c. Sama zbieżność terminów „świadczenie podzielne”, użytych w art. 379 § 2 k.c. i art. 491 § 2 zd. 1. k.c., a także zawarcie w pierwszym z unormowań definicji tego pojęcia, nie mogą być uznane za argumenty rozstrzygające o treści normy wywodzonej z art. 491 § 1 zd. 2 k.c. Mając powyższe na względzie nie sposób uznać za nieważne, jako sprzeczne z naturą umowy o roboty budowlane ( (...) k.c.) tych postanowień umowy nr (...), które uprawniały pozwaną do częściowego odstąpienia od umowy (art. 10 ust. 10), tak jak pozwana ostatecznie wskazała w oświadczeniu z 7 grudnia 2017 roku, doręczonym upadłej 8 grudnia 2017 roku.

Oznacza to, że upadłej należne było na podstawie łączącej strony umowy nr (...) wynagrodzenie za roboty budowlane wykonane do dnia odstąpienia przez upadłą od umowy. Jego wysokość ostatecznie nie była w sprawie sporna i wynosiła 692.846,78 zł. Ponieważ płatności miały następować na podstawie wystawionych przez upadłą faktur VAT w terminie 30 dni od doręczenia danej faktury pozwanej (artykuł 6 ustęp 1 – 6 umowy nr (...)), co w przypadku faktury VAT nr (...) nastąpiło 28 sierpnia 2018 roku, roszczenie o zapłatę ww. wynagrodzenia stało się wymagalne w dniu 27 września 2018 roku, także w zakresie kaucji gwarancyjnej, bowiem oświadczenie powoda od odstąpienia od umowy kaucji gwarancyjnej, dokonane w dniu 6 listopada 2019 roku za zgodą sądu upadłościowego wyrażoną w postanowieniu z dnia 17 września 2018 roku, zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 1c w zw. z art. 98 ust. 1 in fine ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (tekst jedn. obecnie Dz.U. z 2020 r. poz. 1228) nastąpiło ze skutkiem na dzień ogłoszenia upadłości, tj. na dzień 15 maja 2018 roku.

Wobec powyższego, na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (tekst jedn. obecnie Dz.U. z 2021 r. poz. 424), od 28 września 2018 roku do dnia zapłaty kwoty 692.846,78 zł na pozwanej ciąży również obowiązek zapłaty od tej kwoty odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych.

Sporna wierzytelność została przelana przez upadłą na interwenienta ubocznego na zabezpieczenie wierzytelności interwenienta ubocznego wobec upadłej wynikającej z umowy bankowego odnawialno-rewolwingowego dla przedsiębiorców nr 16/0/2016. Obecnie nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, że na podstawie art. 509 i nast. k.c. jest dopuszczalny przelew wierzytelności przyszłej, a taki charakter miała cedowana wierzytelność w dniu zawarcia umowy cesji, tj. 27 kwietnia 2017 roku. Jak to wskazano wyżej, pozwana 27 kwietnia 2017 roku wyraziła zgodę na przelew, co – stosownie do dyspozycji art. 509 § 1 k.c. – było wymagane przez artykuł 6 ustęp 10 umowy nr (...) łączącej upadłą i pozwaną. Z uwagi na złożenie w dniu 27 kwietnia 2017 roku przez interwenienta ubocznego oświadczenia, podpisanego przez zarząd interwenienta, tj. przez osoby upoważnione do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych banku (art. 48 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze, tekst jedn. obecnie Dz.U. z 2021 r. poz. 648), oraz opatrzonego pieczęcią banku, z którego wynika, że upadła dokonała w tym dniu cesji na bank wierzytelności o wynagrodzenie w wysokości 22.300.000 zł wynikającej z umowy nr (...) na zabezpieczenie wierzytelności banku wynikającej z umowy kredytu bankowego odnawialno-rewolwingowego dla przedsiębiorców nr 16/0/2016 z 18 kwietnia 2016 roku, przelew ten – stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 2 w zw. z ust. 1 prawa bankowego (zob. wyrok SN z dnia 24 lutego 2011 r., III CSK 157/10, OSNC - Zb. dodatkowy 2011 nr C, poz. 64) – zyskał datę pewną. Oznacza to, że – stosownie do dyspozycji art. 128a ust. 2 prawa upadłościowego, uwzględniając także datę przelewu (27 kwietnia 2017 roku) i datę złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (nie wcześniej niż grudzień 2017 roku z uwagi na sygnaturę akt postępowania upadłościowego – V GC 54/18) – do umowy przelewu zawartej przez upadłą i przez interwenienta ubocznego nie znajduje zastosowania przepis art. 128a ust. 1 prawa upadłościowego, zgodnie z którym bezskuteczny w stosunku do masy upadłości jest przelew wierzytelności przyszłej, jeżeli wierzytelność ta powstanie po ogłoszeniu upadłości. Będzie tak, gdyby uznać, że przelana wierzytelność w ogóle podpada pod hipotezę przywołanego przepisu, tj. że wierzytelność ta powstała po ogłoszeniu upadłości, co miało miejsce 15 maja 2018 roku. Wynika to ze sporu w orzecznictwie i w judykaturze odnośnie do tego, co to jest wierzytelność przyszła i kiedy następuje skutek przelewu. Będzie o tym mowa w dalszej części uzasadnienia. Tym niemniej wskazać należy, że z uwagi na datę pewną przelewu, jest on skuteczny wobec masy, mimo że został dokonany na zabezpieczenie (art. 84 ust. 2 prawa upadłościowego).

Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że zabezpieczona wierzytelność interwenienta ubocznego w wysokości 1.500.000 zł tytułem należności głównej i 46.552,60 zł tytułem odsetek została zaspokojona (przez Bank (...) w wykonaniu gwarancji) jedynie do wysokości 274.820 zł. Oznacza to, że nie ziścił się zastrzeżony w § 5 umowy o przelew wierzytelności (...) skutek rozwiązujący – przelana wierzytelność miała bowiem przejść na cedenta/kredytobiorcę (upadłą) w zakresie niewykorzystanym przez interwenienta ubocznego dopiero z chwilą całkowitej spłaty kredytu.

Co do legitymacji procesowej czynnej powoda to stwierdzić należy, że wedle dyspozycji art. 70 ¹ prawa upadłościowego przepisów o wyłączeniu z masy upadłości nie stosuje się do rzeczy, wierzytelności i innych praw majątkowych przeniesionych przez upadłego na wierzyciela w celu zabezpieczenia wierzytelności. Do przedmiotów tych oraz do zabezpieczonych w ten sposób wierzytelności stosuje się odpowiednio przepisy ustawy dotyczące zastawu i wierzytelności zabezpieczonych zastawem. Oznacza to, że skutkiem przelewu wierzytelności na zabezpieczenie jest możliwość żądania przez cesjonariusza zaspokojenia się z sumy uzyskanej z zapłaty takiej wierzytelności, z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami i po potrąceniu stosownych kosztów (art. 336 ust. oraz art. 345 ust. 1 prawa upadłościowego). Przyjmuje się w orzecznictwie i w doktrynie, że z powyższej regulacji wynika tzw. prawo odrębności, skutkiem którego wierzyciel, którego wierzytelność zabezpieczona jest przez przeniesienie na wierzyciela prawa własności rzeczy, wierzytelności i innego prawa, uczestniczy w zaspokajaniu swej wierzytelności na takich samych zasadach jak wierzyciel, którego wierzytelność zabezpieczona jest zastawem. Wierzyciel osobisty, będący stroną stosunku powierniczego, ma status wierzyciela w postępowaniu upadłościowym, przez co może dochodzić swej wierzytelności w drodze zgłoszenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym. W zakresie zaspokojenia wierzytelności traktowany jest jak wierzyciel zastawniczy. Nie przesądzając zatem w tym momencie, kto jest wierzycielem pozwanej w znaczeniu materialnym, legitymacja procesowa czynna syndyka (powoda) wynika z przepisów art. 70 ¹ oraz art. 144 ust. 1 prawa upadłościowego (zob. postanowienie SN z dnia 1 grudnia 2017 r., I CSK 170/17, niepubl.; Karolina Ochocińska, Ogłoszenie upadłości zbywcy wierzytelności po dokonaniu przelewu a skuteczność zapisu na sąd polubowny – glosa; MOP 2018, Nr 18, s. 1000-1002; wyrok SA w Łodzi z dnia 21 marca 2016 r., I ACa 1598/15, niepubl.; P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz, C.H. Beck 2020, Komentarz do art. 70 ¹ Prawa upadłościowego).

W rozpoznawanej sprawie w odpowiedzi na pozew pozwana podniosła, że miała ponieść szkodę związaną z: 1) wystąpieniem wad w pracach wykonanych przez upadłą i koniecznością pokrycia tego kosztu przez pozwaną w kwocie co najmniej 441.316,39 zł, 2) wyższym kosztem wykonania robót przez następnego podwykonawcę pozwanej (...) spółkę akcyjną oraz 3) innymi kosztami związanymi wyłącznie z faktem, że pozwana odstąpiła od umowy w wysokości nie mniejszej niż 79.205,49 zł netto. Nadto pozwana wskazała na zamiar złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności odszkodowawczej oraz podniesienia zarzutu potrącenia roszczenia odszkodowawczego w niniejszym postępowaniu.

Zaczynając od szkody związanej z wyższym kosztem wykonania robót przez następnego podwykonawcę pozwanej (...) spółkę akcyjną (w wysokości – wedle stanowiska pozwanej, po pomniejszeniu o wysokość kary umownej – 8.793.140 zł) oraz innymi kosztami związanymi wyłącznie z faktem, że pozwana odstąpiła od umowy (w wysokości – wedle odpowiedzi na pozew – nie mniejszej niż 79.205,49 zł netto) to zacząć należy od tego, że stosownie do dyspozycji art. 494 § 1 k.c. strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć. Strona, która odstępuje od umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Przepis art. 494 § 1 zd. 2. k.c. odwołuje się zatem do przepisów o odpowiedzialności kontraktowej (art. 471 i nast. k.c. – zob. uchwałę składu siedmiu sędziów SN – zasadę prawną z dnia 13 maja 1987 r., III CZP 82/86, OSNCP 1987 nr 12, poz. 189). Niewątpliwie oba uszczerbki w majątku pozwanej mogły być następstwem niewykonania przez upadłą jej zobowiązania i odstąpienia przez pozwaną z tej przyczyny od umowy, a zatem pozostawać z tymi zdarzeniami w adekwatnym związku przyczynowym (art. 361 § 1 i 2 k.c.).

Odnosząc się do zgłaszanych przez pozwaną „kosztów związanych wyłącznie z faktem, że pozwana odstąpiła od umowy” to z zeznań świadków T. P. i K. S. wynikało, że po zejściu upadłej z budowy pozwana musiała zabezpieczyć wykopy, wynająć pompy, zorganizować całodniowy nadzór na pompą, przygotować kolektor zrzutowy do tej pompy, ocieplić kolektor z uwagi na zimę, a także przykryć go ziemią oraz ogrodzić teren. Uwzględniając treść przywołanych zeznań oraz korelując z nimi złożone przez pozwaną faktury VAT stwierdzić należy, że pozwana w niniejszym postępowaniu wykazała zaistnienie szkody spowodowanej odstąpieniem przez nią od umowy nr (...) z przyczyn dotyczących pozwanej w łącznej wysokości 69.815,49 zł, tj. wynikających z następujących faktur VAT wystawionych pozwanej:

- nr (...) z dnia 28 grudnia 2017 roku wystawionej przez (...) spółkę z o.o. tytułem „Za wykonanie zadania zgodnie ze zleceniem nr (...)/4Z/2017 z dnia 19.12.2017r. i na podstawie protokołu z dnia 28.12.2017r”.

- nr FV/ (...)/17/12/148 z dnia 29 grudnia 2018 roku wystawionej przez (...) S.A. tytułem najmu i montażu ogrodzenia w drugiej połowie grudnia 2017 roku.

- nr 001/01/2018/ (...) z dnia 2 stycznia 2018 roku wystawionej przez (...) S.A. tytułem (...) pompy zatapialnej na kanalizacji i systemu w drodze F-G na terenie (...) S.A. w P.”.

- nr (...) z dnia 2 stycznia 2018 roku wystawionej przez (...) spółkę z o.o. tytułem „Wynajem pompy H. o nr fabr. (...) na okres od 04.12.2017 do 02.01.2018”.

- nr (...) z dnia 9 stycznia 2018 roku wystawionej przez (...) spółkę z o.o. tytułem „Wynajem pompy H. o nr fabr. (...) na okres 1 tygodnia (1tydzień 2018r.)”.

- nr (...) z dnia 15 stycznia 2018 roku wystawionej przez (...) spółkę z o.o. tytułem „Wynajem pompy H. o nr fabr. (...) na okres 1 tygodnia (2tydzień 2018r.)”.

- nr 003/01/2018/ (...) z dnia 18 stycznia 2018 roku wystawionej przez (...) S.A. tytułem (...) pompy zatapialnej na kanalizacji i systemu w drodze F-G na terenie (...) S.A. w P.”.

Co do faktur:

- nr SO/17/10-060 z dnia 30 października 2017 roku wystawionej przez (...) spółkę z o.o. tytułem „Praca żurawia AC 100 ( (...)) (30.10.2017r P.)”,

- nr (...) z dnia 22 listopada 2018 roku wystawionej przez (...) spółkę z o.o. tytułem „Za wykonanie zadania zgodnie ze zleceniem nr (...) z dn. 30.10.2018 r. i na podstawie protokołu nr (...) z dn. 07.11.2018 r.”,

- nr 03/11/2018 z dnia 23 listopada 2018 roku wystawionej przez Firmę Usługowo-Budowlaną (...) tytułem „Niwelacja terenu Tor nr 500 w rejonie skrzyżowania dróg (...) x G-H”

to pozwana nie wykazała zgodnie z ciężarem dowodu (art. 6 k.c.), że ich wystawienie pozwanej i opłacenie przez pozwaną pozostawało w adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem umowy przez upadłą i odstąpieniem z tej przyczyny przez pozwaną od umowy. Faktura nr (...) została wystawiona, gdy wykonanie roboty wykonywała upadła, zaś faktury nr (...), gdy roboty wykonywała (...) S.A.

Jeśli zaś chodzi o szkodę poniesioną wskutek konieczności zawarcia przez pozwaną umowy z kolejnym wykonawcą za wynagrodzeniem wyższym, niż by się należało upadłej na podstawie umowy nr (...), to w ocenie Sądu Okręgowego pozwana wykazała taką szkodę co do zasady, ale nie co do wysokości. Zarówno z zeznań świadka R. T., jak i z opinii biegłego wynikało niewątpliwie, że w dacie odstąpienia od umowy przez pozwaną wyższe były ceny towarów i usług budowlanych niż w dacie zawarcia umowy nr (...), przez co nie było możliwe znalezienie wykonawcy gotowego podjąć się wykonania robót za wynagrodzeniem skalkulowanym na podstawie tych samych czynników cenotwórczych, które stanowiły podstawę do skalkulowania oferty przez upadłą. Tym niemniej biegły wskazał, że przez braki określonych dokumentów, w tym w szczególności pełnego projektu wykonawczego, nie jest w stanie wskazać wysokości różnicy wynagrodzeń upadłej i (...) S.A. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał pozwaną (art. 6 k.c.). Niezależnie od powyższej konstatacji biegłego należy stwierdzić, że (...) S.A. wykonywała roboty metodą szybszą, ale i droższą, tj. metodą „mikrotunelingu”, wobec metody tańszej, ale wolniejszej, przewidzianej dla wykonania robót przez upadłą, tj. „przecisku”. Aby uznać, że wykonanie robót tą szybszą i droższą metodą pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z niewykonaniem umowy przez pozwaną i odstąpieniem przez pozwaną od umowy należałoby w niniejszej sprawie wykazać zaistnienie przynajmniej jednej z dwu następujących okoliczności – że zastosowanie metody „przecisku” przez (...) S.A. było niemożliwe ze względów technicznych lub technologicznych lub że wykonując roboty metodą „przecisku” (...) S.A. nie wykonałaby robót w terminie zastrzeżonym dla pozwanej w umowie z inwestorem (a przynajmniej w terminie zastrzeżonym pierwotnie dla upadłej). Pozwana tu również nie podołała ciężarowi dowodu, bowiem nawet nie wnioskowała, aby biegły wypowiedział się na powyższe okoliczności (ostatecznie nawet w ramach uzupełnienia opinii pierwotnej lub uzupełniającej), a ustalenie takiej okoliczności wymagało wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 § 1 k.p.c.

Oznacza to, że pozwana wykazała jedynie szkodę związaną z odstąpieniem przez nią od umowy z upadłą w wysokości 69.815,49 zł. Tym samym odszkodowanie dotyczące jej naprawienia nie przewyższało kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy (3.345.000 zł), i zgodnie z art. 484 § 1 zd. 2. k.c. w zw. z art. 10 ust. 13 umowy nr (...) nie mogło być żądane.

Odnośnie do szkody związanej z wadliwym wykonaniem robót przez upadłą w części, w której pozwana od umowy nie odstąpiła, to stwierdzić należy, że takiej szkody nie można kwalifikować jako związanej z odstąpieniem przez pozwaną od umowy, bowiem nie dotyczy tej części umowy, której skutek został zniweczony oświadczeniem pozwanej o odstąpieniu. Wedle dyspozycji art. 656 § 1 k.c., do skutków m.in. rękojmi za wady wykonanego obiektu, stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Z kolei art. 638 § 1 zd. 1. k.c. stanowi, że do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży.

Omawiając przepisy dotyczące odpowiedzialności o rękojmi przy sprzedaży wskazać należ, że zgodnie z art. 556 k.c. sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). Wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej z umową. W szczególności rzecz sprzedana jest niezgodna z umową, jeżeli nie ma właściwości, które rzecz tego rodzaju powinna mieć ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia lub nie nadaje się do celu, o którym kupujący poinformował sprzedawcę przy zawarciu umowy, a sprzedawca nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jej przeznaczenia (art. 556 ¹ § 1 pkt 1 i 3 k.c.).

Jeżeli chodzi o uprawnienia przysługujące zamawiającemu z tytułu rękojmi za wady dzieła, to – zgodnie z odpowiednio stosowanymi przepisami art. 561-562 k.c. – zamawiający może złożyć oświadczenie o obniżeniu wynagrodzenia za dzieło albo odstąpieniu od umowy, chyba że przyjmujący zamówienie niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności dla zamawiającego usunie wadę. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli wada dzieła była już raz usuwana przez przyjmującego zamówienie albo przyjmujący zamówienie nie uczynił zadość obowiązkowi usunięcia wady. Wątpliwość w doktrynie budzi – z uwagi na sprzeczność z istotą dzieła, jako rezultatu oznaczonego co do tożsamości – możliwość skorzystania przez wykonawcę z przewidzianego w art. 560 § 1 k.c. możliwości ubezskutecznienia uprawnień do odstąpienia i obniżenia ceny, tj. wymianę dzieła na wolne od wad. Z tego samego powodu budzi wątpliwości możliwość wystąpienia przez zamawiającego, na podstawie art. 561 § 1 i 2 k.c., z roszczeniem o wymianę dzieła na wolne od wad.

Odpowiednie zastosowanie znajdą również przepisy art. 563 § 1 i 3 k.c., wedle których przy sprzedaży między przedsiębiorcami kupujący traci uprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli nie zbadał rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju i nie zawiadomił niezwłocznie sprzedawcy o wadzie, a w przypadku gdy wada wyszła na jaw dopiero później – jeżeli nie zawiadomił sprzedawcy niezwłocznie po jej stwierdzeniu. Do zachowania powyższego terminu wystarczy wysłanie przed jego upływem zawiadomienia o wadzie.

Stwierdzić zatem należy, że w niniejszym postępowaniu pozwana nie wykazała, aby powiadomiła syndyka niezwłocznie po ujawnieniu wad robót upadłej (a powód temu przeczył), jak i nie powołała się na skorzystanie przez siebie z jednego z uprawnień wynikających z rękojmi. Zaznaczyć przy tym należy, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że wady robót upadłej zostały ujawnione jesienią 2018 roku, tj. po ogłoszeniu upadłości (...) spółki z o.o., w związku z czym do obowiązków wynikających z rękojmi nie ma zastosowania przepis art. 91 ust. 2 prawa upadłościowego (zob. wyrok SN z dnia 19 stycznia 2011 r., V CSK 204/10, niepubl.; wyrok SN z dnia 17 grudnia 2015 r., I CSK 1005/14, niepubl.; wyrok SN z dnia 11 marca 2016 r., I CSK 137/15, niepubl.; wyrok SN z dnia 12 kwietnia 2018 r., II CSK 366/17, niepubl.).

Na tle art. 656 k.c., który nakazuje odpowiednie stosowanie do umowy o roboty budowlane niektórych przepisów o umowie o dzieło, w judykaturze przyjmuje się, że w razie wadliwego wykonania przedmiotu umowy do dyspozycji inwestora stoi dwojaki tryb dochodzenia roszczeń. Inwestor może po pierwsze realizować swoje uprawnienia odwołując się do przepisów regulujących rękojmię za wady dzieła, a przez odesłanie w art. 638 k.c., do przepisów o rękojmi przy sprzedaży. Jak wskazano, w niniejszej sprawie pozwana z tego nie skorzystała. Alternatywnie inwestor może korzystać z ogólnych roszczeń odszkodowawczych z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, przysługujących mu zgodnie z art. 471 k.c. W drugim przypadku inwestor zobligowany jest wykazać powstanie ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, do których należą szkoda i relacja kauzalna między jej powstaniem a zachowaniem dłużnika (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 301/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 58; z dnia 23 czerwca 2004 r., V CK 587/03, niepubl.; z dnia 18 kwietnia 2013 r., III CSK 243/12, Biul. SN - IC 2015 nr 6 oraz z dnia 8 marca 2019 r., III CSK 106/17, niepubl.).

Pozwana była także uprawniona do obciążenia upadłej kosztami wykonawstwa zastępczego (art. 10 ust. 8 umowy nr (...)).

Pozwana nie wykazała jednak wysokości poniesionej przez siebie szkody czy też kosztów wykonawstwa zastępczego, bowiem – jak wynika z opinii biegłego – biegły stwierdzając wady, nie potwierdził jednocześnie kosztów ich usunięcia z uwagi na swoje wątpliwości odnośnie do konieczności przeprowadzenia wszystkich prac wskazanych w kosztorysie powykonawczym oraz odnośnie do koszt wypożyczenia i dzierżawy szalunków systemowych typu ciężkiego K., kosztów wynajmu-dzierżawy 2-ch pomp oraz kosztów pracy 2 pomp 24 godziny na dobę przez 64 dni. Na pozwanej zatem spoczywał ciężar dowodu wykazania, że albo cały zakres prac oraz ww. koszty były niezbędne do usunięcia stwierdzonej wady albo ustalenia przez biegłego wysokości niewątpliwych kosztów usunięcia tych wad.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego pozwanej roszczenie o zwrot kosztów usunięcia wad nie przysługiwał. Zauważyć bowiem należy, że – jak wskazano – nie uległy zamianie na obowiązki pieniężne zobowiązania upadłej o naprawę wad, a zatem dla możliwości żądania przez pozwaną od upadłej kosztów zastępczego usunięcia wad konieczne było uprzednie zgłoszenie upadłej ujawnionych wad (art. 10 ust. 8 w zw. z ust. 7 w zw. z ust. 7 umowy nr (...)). Pozwana nie wykazała, o czym była mowa wcześniej, aby takiego zgłoszenia dokonała.

Gdyby powyższe koszty potraktować nie jako zwrot kosztów wykonawstwa zastępczego, lecz odszkodowanie za wadliwe wykonanie robót, to i tak wątpliwa byłaby możliwość żądania przez pozwaną takiego odszkodowania, bowiem w umowie nr (...) zastrzeżono karę umowną na wypadek nieusunięcia wad lub usterek przez upadłą (art. 10 ust. 11 w zw. z ust. 1 lit. b). Zatem należy uznać, że pozwana mogłaby żądać odszkodowania za wadliwe wykonanie robót przez upadłą, gdyby jej szkoda przewyższyła zastrzeżoną na taką okoliczność karę umowną.

Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że pozwana w niniejszym postępowaniu zgłosiła zarzut jedynie potrącenia kary odszkodowania w wysokości 8.793.140 zł należnego pozwanej – wedle jej twierdzeń – tytułem naprawienia szkody poniesionej przez pozwaną na skutek niewykonania przez upadłą umowy nr (...) i konieczności zlecenia wykonania znacznej części tych niewykonanych przez upadłą prac nowemu podwykonawcy, tj. (...) spółce akcyjnej. Kwota odszkodowania miała odpowiadać różnicy między kwotą wynagrodzenia, które pozwana zobowiązała się zapłacić (...) spółce akcyjnej za wykonanie umów nr (...) z 3 stycznia 2018 roku (18.300.200 zł) i nr (...)/4Z/2018 z 1 października 2018 roku (6.598.000 zł), tj. łącznie kwotą 24.898.200 zł, a kwotą wynagrodzenia, które pozwana na podstawie umowy nr (...) musiałaby zapłacić upadłej za wykonanie takiego samego zakresu prac – 57,22% zakresu rzeczowego objętego umową nr (...) – tj. kwotą 12.760.060 zł, wynosi 12.138.140 zł i wyznacza granicę szkody pozwanej. Z kolei przedstawiona do potrącenia przez pozwaną kwota 8.793.140 zł stanowi różnicę między wysokością szkody, tj. kwotą 12.138.140 zł, a kwotą kary umownej naliczonej upadłej przez pozwaną w związku z odstąpieniem przez pozwaną od umowy nr (...), tj. kwotą 3.345.000 zł.

Wobec powyższego, wykazanie przez pozwaną szkody związanej z „innymi kosztami związanymi wyłącznie z faktem, że pozwana odstąpiła od umowy” w wysokości 69.815,49 zł, niezależnie że nie przewyższyła kwoty kary umownej, nie miała żadnego niweczącego skutku odnośnie do roszczenia powoda, bowiem pozwana nie wskazywała, aby dokonała potrącenia tego roszczenia odszkodowawczego ze spornym roszczeniem dochodzonym w niniejszym postępowaniu. Taką samą konstatację należy poczynić odnośnie do kosztów zastępczego usunięcia wad w robotach upadłej, ewentualnie odszkodowania za nienależyte (wadliwe) wykonanie robót przez upadłą.

Należy zatem wskazać, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym (art. 498 § 1 k.c.). Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.). Potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe (art. 499 k.c.). Z uwagi na upadłość (...) spółki z o.o., w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie nadto przepis art. 96 prawa upadłościowego, zgodnie z którym wierzyciel, który chce skorzystać z prawa potrącenia, składa o tym oświadczenie nie później niż przy zgłoszeniu wierzytelności, co wynika z faktu, że na mocy prawa odrębności sporna wierzytelność wchodzi w skład masy upadłości (zob. wyrok SN z dnia 8 grudnia 2005 r., II CK 295/05, niepubl.). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r. ( I (...) 10/21, niepubl.; zob. także: postanowienie SN z dnia 8 lutego 2000 r., I CKN 398/98, niepubl.; wyrok SN z dnia 29 kwietnia 2005 r., III PK 1/05; OSNP 2005 nr 23, poz. 371; uchwała SN z dnia 23 stycznia 2007 r., III CZP 125/06, OSNC 2007 nr 11, poz. 162; wyrok SN z dnia 8 grudnia 2005 r., II CK 295/05, niepubl.; wyrok SN z dnia 17 stycznia 2007 r., II CSK 315/06, niepubl; wyrok SN z dnia 22 października 2015 r., IV CSK 749/14, niepubl.; wyrok SN z dnia 5 lutego 2016 r., IV CSK 352/15, niepubl; odmiennie: wyrok SN z dnia 29 maja 2019 r., III CSK 170/17, niepubl. oraz wyrok SN z dnia 23 stycznia 2019 r., I CSK 749/17, OSNC 2019 nr 11, poz. 112), z przepisu art. 96 prawa upadłościowego oraz przepisów go poprzedzających wynika, że w postępowaniu upadłościowym możliwość dokonania potrącenia wierzytelności wierzyciela upadłościowego z wierzytelnością upadłego nie została wyłączona. Ustawodawca dokonał jednak modyfikacji wymagań, które muszą zostać spełnione i wprowadził granicę czasową skorzystania z prawa potrącenia. Art. 93-96 prawa upadłościowego stanowią przepisy szczególne, o których mowa w art. 505 pkt 4 k.c. (ewentualnie komplementarne, jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z 22 marca 2012 r., V CSK 95/11, niepubl.). Oznacza to, że w przypadku złożenia oświadczenia o potrąceniu wbrew zasadom wynikającym z tych przepisów nie następuje skutek w postaci umorzenia wierzytelności. W toku postępowania upadłościowego nie jest zatem wystarczające, by dwie osoby były względem siebie dłużnikami i wierzycielami i by przedmiotem obu wierzytelności były pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, by obie wierzytelności były wymagalne i mogły być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym (art. 498 § 1 k.c.). Dopuszczalność potrącenia w postępowaniu upadłościowym jest odstępstwem od zasady równego traktowania wierzycieli. Trzeba ją uznać za przywilej wierzyciela, albowiem w takim zakresie, w jakim jego wierzytelność zostaje umorzona, wierzyciel upadłościowy znajduje zaspokojenie poza podziałem funduszów masy upadłości lub podziałem sum uzyskanych ze zbycia składników obciążonych. Znajduje wtedy pełne zaspokojenie swojej wierzytelności w części, w której odpowiada ona wierzytelności upadłego, podczas gdy w praktyce postępowania upadłościowego uzyskanie pełnego zaspokojenia wierzytelności przez wierzyciela, zwłaszcza nieuprzywilejowanego, należy do rzadkości. O ile na zasadzie art. 498 k.c. wierzyciel może złożyć oświadczenie o potrąceniu tak długo, jak długo trwa stan potrącalności, o tyle art. 96 prawa upadłościowego określa termin końcowy do możliwości wykorzystania uprzywilejowanego sposobu zaspokojenia wierzyciela upadłego – poprzez potrącenie – konkretnej zgłaszanej przez niego wierzytelności do masy upadłości. Zaniechanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa potrącenia lub złożenie go po terminie przewidzianym w art. 96 prawa upadłościowego ma ten skutek, że wierzyciel traci prawo do potrącenia wierzytelności w toku postępowania upadłościowego. W konsekwencji nie może skutecznie bronić się w procesie powołaniem na potrącenie wierzytelności, której nie zgłosił formalnie sędziemu-komisarzowi, i obowiązany jest zapłacić swój dług w całości na żądanie syndyka, a sam może uzyskać zaspokojenie zgłoszonej wierzytelności tylko w ramach udziału razem z innymi wierzycielami upadłego w podziale funduszy masy upadłości, według szczegółowych zasad zawartych w przepisach Prawa upadłościowego. Tak więc toczące się postępowanie upadłościowe znacznie ogranicza swobodę wierzyciela w realizacji jego praw. Zastrzec jednak trzeba, że wyłączenie dopuszczalności potrącenia występuje jedynie do czasu zakończenia, uchylenia lub umorzenia postępowania upadłościowego; po zajściu tych zdarzeń prawnych wierzyciel na zasadach ogólnych może skorzystać z prawa potrącenia, o ile oczywiście upadły zachował byt prawny. Wskazana reguła dotyczy zarówno wierzytelności bezspornych, jak i spornych, zwłaszcza zaś nie jest wykluczone tzw. ewentualne potrącenie wierzytelności. Gwarancyjny charakter normy art. 96 prawa upadłościowego stoi na przeszkodzie konstruowaniu wyjątków od statuowanej w nim reguły ograniczającej możliwość skorzystania z prawa potrącenia w czasie trwania postępowania upadłościowego. Przepis ten służy stworzeniu stabilnych podstaw do prowadzenia postępowania upadłościowego i w żaden sposób nie odwołuje się do okoliczności o charakterze subiektywnym, zwłaszcza wiedzy wierzyciela upadłościowego o istnieniu wierzytelności wzajemnej. W konsekwencji nie jest skuteczne powołanie się na potrącenie wierzytelności w procesie wytoczonym przez syndyka wierzycielowi upadłościowemu, który nie zgłosił potrącenia wraz ze zgłoszeniem wierzytelności do masy upadłości, nawet wówczas gdy wierzyciel ten nie miał świadomości, że w dacie ogłoszenia upadłości był dłużnikiem upadłego.

Zaznaczyć przy tym należy, że – jak się przyjmuje w literaturze oraz w orzecznictwie (zob. wyrok SN z dnia 15 lutego 2002 r., III CKN 476/00, Biul. SN 2002 nr 6, str. 16; wyrok SN z dnia 14 grudnia 2004 r., II CK 263/04, niepubl.) – art. 96 prawa upadłościowego nie limituje możliwości złożenia przez wierzyciela upadłego oświadczenia o chęci skorzystania z prawa potrącenia do zgłoszenia wierzytelności w terminie oznaczonym w postanowieniu o ogłoszeniu upadłości (art. 236 ust. 1 prawa upadłościowego). Możliwe jest bowiem złożenie przez wierzyciela upadłego oświadczenia o chęci skorzystania z prawa potrącenia w razie zgłoszenia wierzytelności po terminie, stosownie do dyspozycji przepisów art. 252-253 prawa upadłościowego.

Dla podniesienia w procesie wytoczonym przez syndyka zarzutu potrącenia konieczne jest jedynie złożenie przez pozwanego-wierzyciela oświadczenia o chęci skorzystania z potrącenia stosownie do dyspozycji art. 96 prawa upadłościowego, natomiast nie jest konieczne uwzględnienie wierzytelności przedstawionej do potrącenia na liście wierzytelności i uznanie skuteczności potrącenia w postępowaniu upadłościowym. Jest to skutkiem tej okoliczności, że stosownie do dyspozycji art. 263 prawa upadłościowego ewentualna odmowa uznania wierzytelności w postępowaniu upadłościowym nie będzie miała powagi rzeczy osądzonej. Dalej należy wskazać, że postępowanie upadłościowe nie jest „sprawą w toku” w rozumieniu art. 192 pkt 1 i art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c., celem bowiem tego postępowania nie jest rozstrzygnięcie o danym roszczeniu, lecz zaspokojenie wierzycieli przez likwidację masy upadłości i podział uzyskanych funduszy. Z kolei co do wpływu podniesionego zarzutu potrącenia na inne toczące się postępowania przeważa w orzecznictwie pogląd, że zarzut potrącenia jest środkiem obrony pozwanego w procesie. W konsekwencji uznaje się, że podniesienie zarzutu potrącenia nie powoduje stanu zawisłości co do wierzytelności przedstawionej do potrącenia, jak też że powaga rzeczy osądzonej orzeczenia wydanego w procesie, w którym podniesiono zarzut potrącenia, nie obejmuje oceny zasadności zarzutu potracenia, a więc kwestii istnienia lub nieistnienia wierzytelności objętej zarzutem. Z tych wszystkich względów, jak się przyjmuje w orzecznictwie (zob.: uchwała SN z dnia 23 stycznia 2007 r., III CZP 125/06, OSNC 2007 nr 11, poz. 162; wyrok SN z dnia 17 stycznia 2007 r., II CSK 315/06, niepubl.), dopuszczalne jest podniesienie przez dłużnika upadłego i zarazem jego wierzyciela zarzutu potrącenia w procesie wytoczonym przez syndyka także w sytuacji, gdy prawomocnie odmówiono uwzględnienia zarzutu potrącenia w postępowaniu upadłościowym, a nawet gdy prawomocnie odmówiono wpisu wierzytelności przedstawionej do potrącenia na listę wierzytelności.

Wobec powyższego zbędne było zawieszanie niniejszego postępowania do czasu ukończenia postępowania o wpis zgłoszonej przez pozwaną wierzytelności na listę wierzytelności upadłej wraz z adnotacją o uznaniu potrącenia.

Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności należy stwierdzić, że pozwana jedynie odnośnie do wierzytelności odszkodowawczej w wysokości 8.793.140 zł dopełniła wymogu zgłoszenia jej w postępowaniu upadłościowym wraz z oświadczeniem o skorzystaniu z zarzutu potrącenia. Pozwana nie wskazała i nie wykazała, aby analogicznych czynności dokonała odnośnie do wierzytelności wskazywanej jako odszkodowanie za wadliwe wykonanie przez upadłą robót budowlanych oraz jako odszkodowanie za poniesienie przez nią innych kosztów związanych wyłącznie z faktem, że pozwana odstąpiła od umowy. Z tych względów obie wymienione wierzytelności nie mogłyby być zgłoszone przez pozwaną w niniejszym postępowaniu w formie zarzutu potrącenia. Z kolei późniejsze, niż oznaczone przez sąd upadłościowy, zgłoszenie przez pozwaną w postępowaniu upadłościowym wierzytelności w wysokości 8.793.140 zł, jak i odmowa jej uznania w tymże postępowaniu nie odbierało pozwanej możliwości podniesienia w niniejszym procesie zarzutu potrącenia tej wierzytelności. Pozwana mogła żądać takiego odszkodowania, tj. przewyższającego karę umowną zastrzeżoną na wypadek odstąpienia przez nią od umowy z przyczyn dotyczących upadłej, tj. kwotę 3.345.000 zł, z uwagi na postanowienie art. 10 ust. 13 umowy nr (...) (art. 484 § 1 zd. 2. k.c.). Jak już jednak wskazano wyżej, nie została ona wykazana przez pozwaną w niniejszym postępowaniu.

Niezależnie od niewykazania istnienia wierzytelności w wysokości 8.793.140 zł, na przeszkodzie zgłoszonego przez pozwaną zarzutu jej potrącenia z wierzytelnością sporną dochodzoną przez powoda i tak stały dwie odrębne okoliczności, które łączy jeden wspólny mianownik, w postaci daty wystąpienia skutku rozporządzającego przelewu wierzytelności przyszłej.

W uchwale z dnia 19 września 1997 r. ( III CZP 45/97, OSNC 1998 nr 2, poz. 22) Sąd Najwyższy wskazał, że art. 510 § 1 k.c. znajduje zastosowanie także do umów zobowiązujących do przeniesienia wierzytelności przyszłych. Przelew wierzytelności przyszłych dostatecznie oznaczonych może nastąpić zarówno w drodze umowy, którą ma na względzie art. 510 § 2 k.c. (umowy przelewu czysto rozporządzającej), jak i umowy, której dotyczy art. 510 § 1 k.c. (umowy zobowiązująco-rozporządzającej). Nie ma bowiem powodów do niestosowania art. 510 § 1 k.c. we wspomnianym wypadku. Łączyłoby się to z koniecznością zawarcia przez strony dodatkowego porozumienia ( art. 510 § 2 k.c.). Porozumienie takie, które dopiero posiadałoby charakter umowy rozporządzającej, dałoby się uzasadnić chyba tylko potrzebą oznaczenia przedmiotu przelewu. To jednak już nastąpiło w sposób wystarczający w umowie zobowiązującej do przeniesienia wierzytelności przyszłej. Wobec tego należy przyjąć, iż umowa sprzedaży lub jakakolwiek inna umowa zobowiązująca do przeniesienia wierzytelności przyszłej odpowiednio oznaczonej w zasadzie także tę wierzytelność przenosi z chwilą jej powstania. Myśl tę rozwinął Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 sierpnia 2003 r. (V CK 169/02, OSP 2004 nr 10, poz. 121), wskazując, że wierzytelność wobec ubezpieczyciela o wypłatę odszkodowania ubezpieczeniowego jest szczególną postacią wierzytelności przyszłej, a mianowicie wierzytelnością warunkową, bo jej powstanie strony umowy ubezpieczenia uzależniają od zdarzenia przyszłego i niepewnego, a mianowicie od wystąpienia zdarzenia objętego ryzykiem ubezpieczeniowym. Do chwili wystąpienia tego zdarzenia wierzytelność jako prawo podmiotowe nie istnieje, a istnieje jedynie ekspektatywa wierzytelności, a więc względne prawo tymczasowe. I choć w utrwalonym już orzecznictwie przesądzono skuteczność cesji ekspektatywy wierzytelności, to jednak nie można jej traktować jako klasycznej cesji o podwójnym skutku, która już z chwilą dokonania skutkuje przejściem wierzytelności na cesjonariusza. Nie może bowiem dojść do zbycia praw, które w chwili dokonywania przelewu de iure jeszcze nie istnieją. Trafność zaprezentowanego w orzecznictwie stanowiska, że art. 510 § 1 k.c. znajduje zastosowanie także do umów zobowiązujących do przeniesienia wierzytelności przyszłych uzupełniono przekonywającym stwierdzeniem, iż wynikające z takich umów odpowiednio oznaczone wierzytelności zostają przeniesione na cesjonariusza dopiero z chwilą ich powstania. Innymi słowy, pełny skutek umowy przelewu wierzytelności przyszłej łączyć należy dopiero z powstaniem wierzytelności cedenta, który w dacie dokonywania cesji rozporządził jedynie nieistniejącym jeszcze prawem, bo wierzytelnością przyszłą. Na gruncie umowy o roboty budowlane, odnośnie do cesji wierzytelności o wynagrodzenie odniósł się Sąd Najwyższy wyroku z dnia 26 września 2002 r. (III CKN 346/01, niepubl.). Wskazał mianowicie, że pełny skutek umowy cesji wierzytelności przyszłej o wynagrodzenie za wykonanie takich robót łączyć należy z powstaniem wierzytelności określonej w umowie cesji. Chodzi tu przede wszystkim o powstanie wierzytelności na rzecz cedenta rozporządzającego prawem przyszłym. W rozpatrywanej przez Sąd Najwyższy sprawie wierzytelność o zapłatę w umowie inwestycyjnej po stronie cedenta wobec gminy powstała z pewnością po wykonaniu odpowiednich robot inwestycyjnych (odpowiedniego zakresu tych robót), udokumentowanych wystawionymi fakturami i przedstawionymi gminie jako inwestorowi zobligowanemu do zapłaty. W literaturze ten pogląd został podzielony przez K. Z. (K. Zawada, [w:] A. Olejniczak (red.), Prawo zobowiązań - część ogólna. System Prawa Prywatnego. Tom 6, C.H. Beck 2018, s. 1405-1409), który wskazał, że w wypadku wierzytelności przyszłych nie ulega wątpliwości, że wierzytelność może przejść na cesjonariusza dopiero z chwilą powstania. Dopóki nie nastąpi – obojętnie jak ukształtowane – zdarzenie konieczne do definitywnego powstania wierzytelności, wierzytelność w swej ostatecznej postaci jeszcze nie istnieje. We wszystkich przypadkach, w których została już zawarta umowa mająca spowodować powstanie wierzytelności, ale nie ziściły się jeszcze wszystkie nieodzowne przesłanki jej urzeczywistnienia, mamy do czynienia tylko z wierzytelnością przyszłą (to samo można odnieść do innych niż umowa zdarzeń będących źródłem stosunków zobowiązaniowych). Kategoria wierzytelności przyszłych nie jest więc jednorodna. Obejmuje ona wierzytelności z czynności prawnych dokonanych pod warunkiem zawieszającym lub z zastrzeżeniem terminu początkowego – przed ziszczeniem się warunku lub nadejściem terminu, jak iw jej zakres wchodzą wierzytelności, u których podłoża leży częściowo tylko zrealizowany stan faktyczny uzasadniający ich powstanie; przykładem mogą być wierzytelności o wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane – przed wykonaniem robót. W obu przypadkach, choć w danej chwili nie istnieje jeszcze wierzytelność, istnieje jednak już jej zalążek (ekspektatywa). Dlatego nieraz zamiast o wierzytelnościach przyszłych mówi się w rozpatrywanych obecnie sytuacjach o ekspektatywach wierzytelności.

Interesujący pogląd został przedstawiony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. (V CSK 379/15, OSNC - Zb. dodatkowy 2017 nr A, poz. 15) wskazując, że umowa przelewu wierzytelności przyszłej przenosi na nabywcę uprawnienie do żądania spełnienia przez dłużnika świadczenia z takiej wierzytelności. Uprawnienie to realizuje się z chwilą zajścia zdarzenia wynikającego ze stosunku prawnego łączącego wierzyciela z dłużnikiem, które można też opisać jako skutek z mocą wsteczną wraz ze zrealizowaniem się stanu faktycznego. Nie można zatem twierdzić, że uprawnienie takie jeszcze nie powstało, a skoro tak, to nie może coś, co nie istnieje zostać przeniesione na drugą osobę. Brak odpowiedniego postanowienia umieszczonego w umowie przelewu z woli stron oznacza brak podstawy prawnej, z której wynikałoby ograniczenie skutków przelewu tylko do zobowiązania, co sprawiałoby, że najpierw powstałyby one w majątku cedenta, a dopiero potem przeszły do majątku cesjonariusza. Tak jednak nie jest. Gdyby przyjąć pogląd odmienny, to do umowy przelewu wierzytelności przyszłej, wbrew nazwie nie należałoby wtedy stosować przepisów o przelewie, lecz uważać ją za umowę nienazwaną, która określa jedynie warunki przejścia wierzytelności na wypadek jej powstania. Przeczyłoby to w ogóle możliwości przenoszenia wierzytelności przyszłej, jeśli jej przeniesienie następowałoby wtedy, gdy wierzytelność już skonkretyzuje się, bo nie będzie już wtedy przyszła. Cesja takiej wierzytelności dla ogółu sytuacji okazywałaby się bezcelowa, zwłaszcza gdyby miała pełnić funkcję zabezpieczającą.

W ocenie Sądu Okręgowego w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, przywołany wyżej pogląd Sądu Najwyższego, jakkolwiek zmierza w prawidłowym kierunku, materię przelewu wierzytelności przyszłej nieco nadmiernie komplikuje. Stąd Sąd Okręgowy podziela w pełni uwagi krytyczne A. S. wyrażone w glosie do tego wyroku (A. Szlęzak, Glosa do wyroku SN z dnia 17 marca 2016 r., V CSK 379/15, OSP 2018/1/2). Jak wskazuje autor, nie odwołując się do przeniesienia ekspektatywy prawa trudno przyjąć za Sądem Najwyższym, że z jednej strony umowa cesji uprawnienie na cesjonariusza przenosi od razu, a z drugiej, że realizuje się ona w jakiejś innej chwili, ze skutkiem wstecznym. Dlatego, rozumiejąc potrzeby obrotu, w ramach którego pożądana jest możność skutkowego przelewu wierzytelności prawa przyszłego, tj. takiego, które w chwili zawierania umowy przelewu jeszcze w „docelowej” postaci nie istnieje, można przyjąć, że przedmiotem umowy przelewu od razu skutecznej może być już sama ekspektatywa – ale tylko w odniesieniu do „wierzytelności przyszłej” dostatecznie ukształtowanej. To pozwoliłoby na przelewanie (skutkowe) przynajmniej wierzytelności warunkowych i terminowych oraz wierzytelności, u podłoża których leży częściowo tylko zrealizowany stan faktyczny uzasadniający ich powstanie, ale już nie nadziei na powstanie wierzytelności. Autor zaznaczył także, słusznie, że skoro istotą wierzytelności jest przysługująca wierzycielowi możność żądania od dłużnika spełnienia świadczenia, to wierzytelność „istnieje” (w sensie prawnym), jeżeli wierzyciel wyposażony jest w taką kompetencję, choć może istnieć jako wierzytelność niewymagalna. Taki jej stan utrzyma się dopóty, dopóki wierzyciel ze swej kompetencji nie skorzysta, wzywając dłużnika do spełnienia świadczenia i w ten sposób przekształcając (istniejącą) wierzytelność niewymagalną w wymagalną.

Należy zaznaczyć, że taki pogląd nie jest w odosobniony i był w artykułowany także orzecznictwie. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 czerwca 2018 r. (VII AGa 339/18, niepubl.) wskazał, że jeżeli strony nie postanowiły inaczej, przelew wierzytelności przyszłej jest czynnością o skutku zobowiązująco-rozporządzającym, z tym że skutek rozporządzający następuje dopiero w chwili oznaczenia wierzytelności (art. 509 k.c.). W związku z tym tylko strony umowy przelewu mogłyby postanowić, że cesjonariusz nabędzie wierzytelność dopiero w momencie, kiedy zajdzie zdarzenie, od którego zależy wymagalność roszczenia o zapłatę. W przeciwnym razie cesjonariusz nabywa wierzytelność przyszłą w chwili zawarcia umowy przelewu. Konsekwencją tego stanowiska jest, że z chwilą zrealizowania stanu faktycznego uzasadniającego powstanie wierzytelności – wierzytelność ta wchodzi do majątku cesjonariusza. Nigdy, nawet na tzw. sekundę jurydyczną, nie staje się natomiast składnikiem majątku cedenta. Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 czerwca 2015 r. (I CSK 642/14, niepubl.) wskazał, że skoro do przelewu wierzytelności przyszłej stosujemy odpowiednio przepisy o przelewie, to oznacza, że na nabywcę wierzytelności przyszłej przechodzą wszystkie prawa, które przysługiwały uprawnionemu z takiej wierzytelności. Uprawniony (wierzyciel) z wierzytelności przyszłej ma ukształtowane już roszczenie do dłużnika o spełnienie świadczenia. Roszczenie to przysługuje mu już od chwili gdy w umowie stron zostało ono skonkretyzowane. Natomiast skonkretyzowanie tego roszczenia zostaje odroczone do czasu gdy spełnione zostaną warunki, od których uzależniono możliwość żądania spełnienia świadczenia przez wierzyciela. Tym samym komornik, który prowadzi egzekucję przeciwko cedentowi, nie może zająć tej wierzytelności.

Mając na względzie powyższe rozważania należy wskazać, że przelew wierzytelności zawarty przez upadłą i interwenienta ubocznego był skuteczny, tj. wywołał skutek rozporządzający, już od chwili zawarcia umowy przelewu, tj. w dniu 27 kwietnia 2017 roku. Od tej daty wierzycielem pozwanej w zakresie wierzytelności o wynagrodzenie z umowy nr (...) pozostaje interwenient uboczny. Z chwilą ostatecznego ukształtowania tej wierzytelności, powstała ona od razu w majątku interwenienta ubocznego.

Art. 70 ¹ prawa upadłościowego nie niweczy skutku przelewu, bowiem taki skutek z przywołanego przepisu nie wynika (a nawet zaznaczyć trzeba, że skuteczność wynika wprost z dyspozycji art. 84 ust. 2 prawa upadłościowego), a jedynie wskazuje sposób zaspokojenia się z przelanej wierzytelności wierzyciela upadłego, będącego jednocześnie cesjonariuszem przelanej wierzytelności i sposób dochodzenia tej wierzytelności. Gdy zaś postępowanie upadłościowe się zakończy bez zaspokojenia wierzyciela upadłego zabezpieczonego przelew wierzytelności, będzie on mógł, bez żadnych dodatkowych czynności ze strony upadłego, dochodzić wobec dłużnika wierzytelności przelanej przed ogłoszeniem upadłości.

W konsekwencji należy uznać, że pozwana, oprócz zgłoszenia w postępowaniu upadłościowym zamiaru skorzystania z zarzutu potrącenia wraz ze zgłoszeniem wierzytelności przedstawianej do potrącenia oraz oprócz podniesienia zarzutu potrącenia w procesie wytoczonym przez syndyka, powinna również, stosownie do dyspozycji art. 499 zd. 1. k.c., złożyć oświadczenie o potrąceniu interwenientowi ubocznemu, czego nie uczyniła.

Powyższa konstatacja byłaby zasadna także w razie przyjęcia, że skutek przelewu spornej wierzytelności powstał z momentem ukształtowania się przelanej wierzytelności w sposób ostateczny, chociażby nie powstał stan jej wymagalności. Powstanie takiego stanu należałoby bowiem wiązać z wykonaniem przez upadłą robót budowlanych (do czego skłania się Sąd Okręgowy), ewentualnie z ich odbiorem poprzez inwentaryzację. Oba zdarzenia nastąpiły, chociaż w różnych datach dziennych, w grudniu 2017 roku, tj. przed ogłoszeniem upadłości (...) spółki z o.o.

Brak potrzeby złożenia odrębnego oświadczenia o potrąceniu zaistniałby jedynie, gdyby przyjąć, że skutek rozporządzający przelewu miałby zaistnieć ex nunc dopiero z chwilą powstania wymagalności spornej wierzytelności, to zdarzenie miało bowiem miejsce po ogłoszeniu upadłości (...) spółki z o.o., i że art. 70 ¹ prawa upadłościowego tamuje powstanie takiego skutku. Sąd Okręgowy tego poglądu nie podziela.

Zakres zarzutów, z których może skorzystać dłużnik przelanej wierzytelności, kształtowany jest przez dyspozycję art. 513 k.c. Zgodnie z art. 513 § 1 k.c., dłużnikowi przysługują przeciwko nabywcy wierzytelności wszelkie zarzuty, które miał przeciwko zbywcy w chwili powzięcia wiadomości o przelewie. Dłużnik może z przelanej wierzytelności potrącić wierzytelność, która mu przysługuje względem zbywcy, chociażby stała się wymagalna dopiero po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie. Nie dotyczy to jednak wypadku, gdy wierzytelność przysługująca względem zbywcy stała się wymagalna później niż wierzytelność będąca przedmiotem przelewu (art. 513 § 2 k.c.).

Na gruncie przywołanych przepisów w orzecznictwie wskazano (zob. wyrok SN z dnia 9 maja 2003 r., V CKN 218/01, OSNC 2004 nr 7-8, poz. 118; wyrok SA w Łodzi z dnia 2 grudnia 2019 r., I AGa 275/19, niepubl.; wyrok SO w Częstochowie z dnia 17 maja 2017 r., V Ga 72/17, niepubl.), że dłużnik nie może potrącić na podstawie art. 513 § 1 i 2 k.c. swej wierzytelności powstałej po otrzymaniu zawiadomienia o przelewie z wierzytelnością, która była przedmiotem cesji dokonanej przez faktoranta (cedenta) na rzecz faktora (cesjonariusza). Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywołanego wyroku z dnia 9 maja 2003 roku wskazał, że przepis art. 513 § 1 k.c. pozwala dłużnikowi na dokonanie potrącenia z cedowaną wierzytelnością wszystkich tych wierzytelności, które powstały na jego rzecz w stosunku do faktoranta (cedenta) do chwili uzyskania wiadomości o cesji i które do tego momentu stały się potrącalne i wymagalne. Wprowadzony w interesie dłużnika przepis art. 513 § 2 k.c. rozszerzył możliwość potrącenia z cedowaną wierzytelnością również tych wierzytelności, które stają się wymagalne nawet po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie, ale nie później niż wierzytelność będąca przedmiotem przelewu.

Ponieważ wierzytelność pozwanej przedstawiona do potrącenia dotyczyła naprawienia szkody spowodowanej wyższymi kosztami robót budowlanych wykonywanych przez następnego podwykonawcę, któremu pozwana musiała powierzyć wykonywanie robót wskutek odstąpienia od umowy zawartej z upadłą z przyczyn dotyczących upadłej, to wierzytelność ta mogła powstać nie wcześniej, niż została zawarta umowa z kolejnym podwykonawcą (tu: (...) S.A.), a nawet nie wcześniej, niż kolejny podwykonawca wykonał roboty, bowiem dopiero wtedy nabył wobec pozwanej roszczenie o zapłatę wynagrodzenia (wcześniej mogło np. dojść do rozwiązania umowy czy do odstąpienia od niej przez którąkolwiek ze stron). Tym samym wierzytelność ta powstała dopiero po przelewie spornej wierzytelności na interwenienta ubocznego i po powiadomieniu pozwanej o tym przelewie (obie czynności miały miejsce 27 maja 2017 roku), a nawet dopiero po powstaniu stanu wymagalności spornej wierzytelności. Z tego względu należało uznać, że pozwana nie mogła dokonać potrącenia wyżej opisanej wierzytelności z wierzytelnością sporną.

Należy zauważyć, że powyższa konstatacja jest zasadna także przy przyjęciu poglądu (zaprezentowanego w m.in. w wyroku SN z dnia 25 lutego 2005 r., II CK 440/04, niepubl. oraz w wyroku SA w Warszawie z dnia 13 września 2017 r., I ACa 794/16, niepubl., a także przez P. Katnera, [w:] Przeniesienie wierzytelności w umowie faktoringu, Warszawa 2011, 1.2.2.3. i 1.2.2.7), że przy przelewie wierzytelności przyszłych należy wyjść poza przewidziane w art. 513 § 1 k.c. granice czasowe dopuszczalności zgłoszenia przez dłużnika zarzutów i umożliwić mu zgłoszenie wobec nabywcy wierzytelności także zarzutów przysługujących mu wobec zbywcy z mocy zawartej z nim umowy po powzięciu wiadomości o przelewie. Chwilą miarodajną do nabycia przez dłużnika prawa do podnoszenia zarzutów wobec cesjonariusza powinna być chwila skuteczności przelewu, a więc chwila powstania wierzytelności przelanej. Pomijając wskazane wcześniej kontrowersje odnośnie do daty wystąpienia skutku rozporządzającego sporną wierzytelnością, to nawet przy najbardziej przyjaznej dla pozwanej wykładni skutek ten nastąpiłby najpóźniej w dacie powstania stanu wymagalności spornej wierzytelności (przy czym przypomnieć należy, że Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że skutek ten nastąpił już w dacie zawarcia umowy przelewu, a gdyby nawet odwoływać się do daty powstania spornej wierzytelności, to wierzytelność została ukształtowana w grudniu 2017 roku, tj. w momencie wykonania robót przez upadłą, ewentualnie ich inwentaryzacji, co zostało zrównane z odbiorem, bowiem wtedy już upadła mogła postawić wierzytelność w stan wymagalności wystawiając fakturę VAT, a tym samym wtedy rozpoczął bieg termin przedawnienia roszczenia o wynagrodzenie – w art. 120 § 1 zd. 2. k.c.). Z kolei wierzytelność przedstawiona przez pozwaną do potrącenia nie mogła powstać wcześniej niż z chwilą wykonania przez (...) S.A. umów nr (...) i powstania roszczenia o zapłatę wynagrodzenia – której to daty pozwana nie wykazała. W zgłoszonym kształcie nie mogła powstać jednak przed 1 października 2018 roku, tj. przed datą zawarcia umowy nr (...).

Z tych względów Sąd orzekł, jak w punkcie 1. wyroku.

W punkcie 2. wyroku Sąd na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. orzekł o kosztach procesu powoda i pozwanej, obciążając nimi w całości pozwaną, która spór w niniejszej sprawie w całości przegrała. Koszty te objęły wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powoda w osobie radcy prawnego w wysokości 21.600 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. O wysokości wynagrodzenia pełnomocnika powoda Sąd orzekł w oparciu o przepisy art. 99 w zw. z art. 98 § 3 k.p.c. oraz § 16 w zw. z § 15 ust. 1 – 3 i w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 265).

Od razu należy zaznaczyć, że Sąd nie podzielił zapatrywań powoda, że koszty procesu powinny być podwyższone stosownie do dyspozycji art. 226 ² § 2 pkt 3 w zw. z art. 4 ¹ k.p.c., a to ze względu na nadużycie prawa procesowego przez pozwaną. W przekonaniu Sądu pozwana podnosiła zarzuty adekwatne do etapu sprawy i korzystała z nich w sposób, który nie można uznać za urągający celom, dla których zostały ustanowione. Owszem, postawa pozwanej była labilna w toku procesu, ale zauważyć należy, że i powód nie podniósł w pozwie wszystkich istotnych w sprawie okoliczności, tj. np. dotyczących cesji spornej wierzytelności na zabezpieczenie na interwenienta ubocznego i swojej legitymacji procesowej czynnej wynikającej art. 70 ¹ prawa upadłościowego. Powód zgłaszając takie zarzuty wobec postawy pozwanej nie dostrzegł także, że pozwana w toku procesu zaczęła cofać poszczególne zarzuty. Szczególnie brak kwestionowania wysokości wierzytelności spornej przed dopuszczeniem dowodu z opinii biegłego skutkował ograniczeniem zakresu tej opinii, a przez to i jej kosztów.

Tym niemniej zdaniem Sądu w niniejszej sprawie należało uwzględnić podwyższone koszty wynagrodzenia pełnomocnika powoda. Zauważyć bowiem należy, że wedle § 15 ust. 1. rozporządzenia MS z dnia 22 października 2015 r., opłaty stanowiące podstawę zasądzania kosztów zastępstwa prawnego ustala się z uwzględnieniem stawek minimalnych określonych w rozdziałach 2-4. Opłatę w sprawach niewymagających przeprowadzenia rozprawy ustala się w wysokości równej stawce minimalnej (§ 15 ust. 2). Opłatę w sprawach wymagających przeprowadzenia rozprawy ustala się w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, która nie może przekroczyć sześciokrotności tej stawki, ani wartości przedmiotu sprawy, jeśli uzasadnia to:

1) niezbędny nakład pracy radcy prawnego, w szczególności poświęcony czas na przygotowanie się do prowadzenia sprawy, liczba stawiennictw w sądzie, w tym na rozprawach i posiedzeniach, czynności podjęte w sprawie, w tym czynności podjęte w celu polubownego rozwiązania sporu, również przed wniesieniem pozwu;

2) wartość przedmiotu sprawy;

3) wkład pracy radcy prawnego w przyczynienie się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jak również do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia istotnych zagadnień prawnych budzących wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie;

4) rodzaj i zawiłość sprawy, w szczególności tryb i czas prowadzenia sprawy, obszerność zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub biegłych sądowych, dowodu z zeznań świadków, dowodu z dokumentów, o znacznym stopniu skomplikowania i obszerności.

Wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego może zawierać oświadczenie o wysokości kosztów obciążających stronę z tytułu wynagrodzenia radcy prawnego. W braku takiego oświadczenia, opłatę ustala się w wysokości odpowiadającej stawce minimalnej, chyba że okoliczności określone w § 15 ust. 3 przemawiają za innym jej ustaleniem (§ 16).

Powód co prawda nie wskazał wysokości kosztów zastępstwa prawnego obciążającego stronę, ale ze względu na konieczność przeprowadzenia rozprawy w niniejszej sprawie, ilości odbytych posiedzeń, liczbę przesłuchanych świadków, obszerność zgromadzonego materiału dowodowego i jego charakter (ponad siedem tomów akt, 1400 kart, liczne dokumenty o charakterze projektowym i rozliczeniowym, dwie opinie biegłej), wielość zagadnień prawnych i faktycznych spornych w niniejszej sprawie, a także wkład pracy pełnomocnika powoda w przyczynienie się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jak również do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia istotnych zagadnień prawnych budzących wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie – jego wynagrodzenie powinno zostać ustalone z uwzględnieniem dwukrotności stawki minimalnej określonej w dyspozycji § 2 pkt 7 rozporządzenia.

W punkcie 3. wyroku Sąd oddalił wniosek interwenienta ubocznego o zwrot kosztów procesu. Wedle art. 107 k.p.c. interwenient uboczny, do którego nie mają zastosowania przepisy o współuczestnictwie jednolitym, nie zwraca kosztów przeciwnikowi strony, do której przystąpił. Sąd może jednak przyznać od interwenienta na rzecz wygrywającego sprawę przeciwnika strony, do której interwenient przystąpił, zwrot kosztów wywołanych samoistnymi czynnościami procesowymi interwenienta. Sąd może także przyznać interwenientowi koszty interwencji od przeciwnika obowiązanego do zwrotu kosztów. Jak zaś stanowi art. 81 k.p.c., jeżeli z istoty spornego stosunku prawnego lub z przepisu ustawy wynika, że wyrok w sprawie ma odnieść bezpośredni skutek prawny w stosunku między interwenientem a przeciwnikiem strony, do której interwenient przystąpił, do stanowiska interwenienta w procesie stosuje się odpowiednio przepisy o współuczestnictwie jednolitym. Ponieważ interwenient uboczny zgodnie z dyspozycją art. 345 ust. 1 pr.upadł. będzie mógł się zaspokoić nie ze spornej wierzytelności, lecz z sumy uzyskanej przez powoda od pozwanej wskutek zapłaty spornej wierzytelności, to wyrok w niniejszej sprawie nie będzie odnosił bezpośredniego skutku prawnego w stosunku między interwenientem a pozwaną, jako przeciwnikiem strony, do której interwenient przystąpił, a zatem zgłoszona przez Bank interwencja ma charakter interwencji ubocznej zwykłej, a nie interwencji ubocznej samoistnej w świetle dyspozycji art. 81 k.p.c. Oznacza to, że rozstrzygnięcie o kosztach procesu między interwenientem ubocznym a pozwaną następuje w oparciu o przepisy art. 107 k.p.c. Jak się z kolei wskazuje w orzecznictwie (zob. postanowienie SN z dnia 23 lutego 2012 r., V CZ 141/11, Biuletyn SN‑IC 2013/6; wyrok SA w Szczecinie z dnia 27 maja 2015 r., I ACa 57/15, niepubl.; wyrok SA w Krakowie z dnia 24 lutego 2015 r., I ACa 1716/14. niepubl.), sąd może przyznać koszty interwencji od przeciwnika zobowiązanego do zwrotu kosztów na rzecz interwenienta ubocznego, jeżeli przyczynił się on do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy. Przepis art. 107 k.p.c. nie obliguje do zasądzenia kosztów w każdym przypadku, w którym istnieją podstawy do obciążenia kosztami przeciwnika procesowego. W takiej sytuacji zasadne jest odwołanie się przez sąd do ogólniejszych kryteriów w postaci potrzeby rzeczywistej obrony interesów interwenienta ubocznego w określonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy.

Ponieważ pisma procesowe interwenienta w niniejszej sprawie w zasadzie stanowiły powielenie stanowiska powoda, na którym opierał się ciężar sporu i który zgłaszał wnioski dowodowe, to wkład interwenienta w rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy był nieznaczny. Nie uzasadnia to, zdaniem Sądu Okręgowego, obciążenie pozwanej obowiązkiem zwrotu interwenientowi ubocznemu poniesionych przez niego kosztów procesu (opłaty od interwencji, wynagrodzenia pełnomocnika procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa).

ZARZĄDZENIE

Doręczyć pełnomocnikowi pozwanej przez PI odpis wyroku z uzasadnieniem.