Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Łodzi

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 lipca 2023 roku w sprawie z powództwa E. P. przeciwko Gminie i Miastu O. o zapłatę, Sąd Rejonowy w Kaliszu w punkcie 1. oddalił powództwo; w punkcie 2. zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 5.417 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego; w punkcie 3. nakazał pobrać od powódki na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego w Kaliszu kwotę 6.422,68 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych; sygn. akt V GC 919/20.

(wyrok k. 1249, uzasadnienie k. 1158-1265)

Apelację od wyroku złożyła powódka, zaskarżając go w całości.

Powódka powyższemu orzeczeniu zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia w postaci:

- art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 228 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie wniosków z opinii biegłego z dnia 20 stycznia 2022 roku, opinii uzupełniającej z dni 25 lutego 2022 roku oraz opinii uzupełniającej z dnia 28 lutego 2023 roku, a mianowicie że brak jest podstaw do obniżenia należnego powódce wynagrodzenia ryczałtowego z uwagi na rezygnację przez pozwaną z wykonania części prac w toku inwestycji, a także że wykonanie ekspertyzy ornitologicznej i chiropterologicznej, budowa budek lęgowych oraz zamontowanie w oknach nawiewników higrosterowanych stanowiły prace dodatkowe, że dokumentacja przetargowa nie była sporządzona zgodnie z wymaganiami ustawy prawo zamówień publicznych i dokonanie przez tut. Sąd w powyższym zakresie odmiennych ustaleń, podczas gdy ww. kwestie nie stanowią faktów notoryjnych i wymagały wiadomości specjalnych;

- art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 228 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, polegającej na uznaniu, że prace w postaci wykonania ekspertyzy ornitologicznej i chiropterologicznej oraz budowy budek lęgowych ewidentnie były objęte umową, a to z uwagi na fakt, że wykonawca winien wykonać dokumentację projektową zgodnie z obowiązującymi przepisami, przy jednoczesnym pominięciu wniosków biegłego w ww. zakresie a mianowicie, że ww. prace mają charakter dodatkowych albowiem nie były objęte umową, a ponadto że pozwana nie sprostała ciążącemu na niej obowiązku do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia publicznego w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości;

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego i uznanie, że:

a) zaniechanie wykonania podłogi z (...) na stelażu z drewna jako podkładu pod izolację z wełny mineralnej oraz sufitu podwieszanego na ruszcie aluminiowym z płyt gipsowo - kartonowych wynikało z inicjatywy wykonawcy, tj. powódki, podczas gdy to pozwana podjęła decyzję o rezygnacji z ww. prac już w toku inwestycji;

b) zakres umowy o roboty budowlane polegające na termomodernizacji budynku obejmował zlecenie wykonania ekspertyzy ornitologicznej i chiropterologicznej, budowę budek lęgowych oraz zamontowanie w oknach nawiewników higrosterowanych, podczas gdy roboty te mają w istocie charakter prac dodatkowych;

c) zamontowanie nawiewników higrosterowanych w oknach nastąpiło z inicjatywy powódki, podczas gdy wymóg ich zastosowania został postawiony przez inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej M. W.;

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej, noszącej znamiona dowolności, oceny dowodów w postaci Umowy, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ekspertyzy ornitologicznej i chiropterologicznej Szkoły Podstawowej im. J. K. w H. z dnia 30 września 2016 roku, prowadzącej do uznania, że to na powódce jako wykonawcy ciążył obowiązek wykonania ekspertyzy ornitologicznej i chiropterologicznej w ramach łączącego strony stosunku prawnego, podczas gdy obowiązek ten obciążał pozwaną, jako zamawiającego, i powinien być wykonany w sezonie rozrodczym nietoperzy - optymalnie IV - VII 2017 roku, a co najistotniejsze jeszcze przed rozpoczęciem prac budowlanych;

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną, noszącą znamiona dowolnej, a nie swobodną ocenę dowodu w postaci zeznań powódki, świadka D. P., świadka D. K. i świadka M. T. w zakresie w jakim Sąd I instancji odmówił im waloru wiarygodności co do zlecenia przez inspektora nadzoru wykonania montażu okien z nawiewnikami higrosterowanymi, podczas gdy zeznania te były spójne i logiczne;

d) błąd w ustaleniach faktycznych, będący konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, tj.:

- błędne przyjęcie, iż zaniechanie wykonania podłogi z (...) na stelażu z drewna jako podkładu pod izolację z wełny mineralnej oraz sufitu podwieszanego na ruszcie aluminiowym z płyt gipsowo - kartonowych wynikało z inicjatywy wykonawcy, tj. powódki, podczas gdy to pozwana podjęła decyzję o rezygnacji z ww. prac już w toku inwestycji;

- błędne przyjęcie, że zakres umowy o roboty budowlane polegające na termomodernizacji budynku obejmował zlecenie wykonania ekspertyzy ornitologicznej i chiropterologicznej, budowę budek lęgowych oraz zamontowanie w oknach nawiewników higrosterowanych, podczas gdy roboty te mają charakter prac dodatkowych;

2. naruszenie prawa materialnego w postaci:

a) art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej także jako „p.z.p.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że:

- opis przedmiotu zamówienia publicznego przygotowany przez pozwaną był jednoznaczny i wyczerpujący na tyle, by składający ofertę mieli świadomość rzeczywistych warunków zamówienia;

- pozwana wywiązała się z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia poprzez załączenie do dokumentacji przetargowej ekspertyzy ornitologicznej i chiropterologicznej, w której treści zawarte wyłącznie było zalecenie powtórzenia jej przed rozpoczęciem procesu budowlanego, bez jednoczesnego zawarcia zlecenia wykonania takiej ekspertyzy w umowie ani (...);

- dopuszczalne jest opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

- obciążenie powódki, jako wykonawcy, ryzykiem wynikającym z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia przez pozwaną, czyli zamawiającego, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, iż ryzyko wątpliwości wynikających z postanowień umowy powinien ponosić zamawiający - jako podmiot, który nie dopełnił obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia ( in dubio contra proferentem), w związku z czym to zamawiający powinien ponosić finansowe konsekwencje wystąpienia konieczności wykonania prac nieprzewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia;

b) art. 355 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że obowiązek zwiększonej staranności spoczywa wyłącznie na powódce jako profesjonaliście, podczas gdy obydwie strony są profesjonalistami i to na pozwanej jako zamawiającym spoczywał obowiązek prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia i dokumentacji przetargowej, czemu pozwana nie sprostała;

c) art. 632 § 1 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że pozwana prawidłowo dokonała obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego należnego powódce, podczas gdy powołany przepis wyraża zasadę niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego;

d) art. 405 k.c. przez jego niezastosowanie pomimo spełnienia przesłanek w nim określonych, tj. uzyskanie przez pozwaną bez podstawy prawnej korzyści majątkowej kosztem powódki, z uwagi na wykonanie nieujętych w dokumentacji projektowej robót dodatkowych, nieobjętych wynagrodzeniem określonym w umowie.

Podnosząc powyższe zarzuty powódka wniosła o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanej Gminy i Miasta O. na rzecz E. P. kwoty 58.509,50 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w płatności policzonymi za okres od dnia 31 grudnia 2019 roku do dnia zapłaty, a także obciążenie pozwanej kosztami postępowania przed sądem I instancji w całości, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

2) zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki zwrotu kosztów postępowania przed sądem 11 instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie:

3) uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;

4) orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.

(apelacja k. 1274-1286)

Pozwana w obszernej odpowiedzi na apelację powódki wniosła o jej oddalenie w całości i zasądzenie od powódki na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

(odpowiedź na apelację k. 1304-1319)

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy zważył, co następuje:

apelacja powódki nie jest zasadna.

Mimo licznych uchybień proceduralnych, wadliwości uzasadnienia i niedostatecznej oceny materiału dowodowego lub w odniesieniu do niektórych dowodów, całkowitego pominięcia obowiązku ich wnikliwej oceny, wyrok odpowiada prawu.

Postępowanie apelacyjne stanowi kontynuację postępowania przed sądem pierwszej instancji, a jego przedmiotem jest także rozpoznanie zgłoszonego w pozwie żądania, nie zaś wyłącznie kontrola zaskarżonego orzeczenia (zob. uchwała składu siedmiu sędziów z 31 stycznia 2008 r., sygn. akt III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz. 55). Oznacza to, że podstawowym celem postępowania apelacyjnego jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, a w realiach niniejszej sprawy nakłada na Sąd apelacyjny obowiązek dokonania rekonstrukcji stanu faktycznego i rozważenia materiału dowodowego.

Z podniesionych w apelacji zarzutów, w pierwszej kolejności rozważenia wymaga zarzut dotyczący naruszenia przepisów kodeksu postępowania cywilnego, gdyż poprawność zastosowania przepisów prawa materialnego może być oceniana jedynie w odniesieniu do stanu faktycznego ustalonego zgodnie z zasadami procedury cywilnej (tak: uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 2 lipca 2004 roku, w sprawie o sygn. akt II CK 409/03, opubl. Lex nr 148384). Należy podnieść, że Sąd apelacyjny jest związany zarzutami naruszenia prawa procesowego i w ramach tych zarzutów dokonuje oceny zaskarżonego wyroku. Apelujący zaś na kilku płaszczyznach upatrywał naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. zarzucając nieprawidłową ocenę dowodów przez Sąd Rejonowy. Mimo bardzo obszernych zarzutów, łączących szereg odrębnych podstaw prawnych odnoszących się do przepisów procedury cywilnej, w istocie skarżący pod różny kątem polemizuje jedynie z kilkoma kluczowymi aspektami rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

Odnosząc się do podstaw żądań pozwu, w ślad za pogrupowaniem problemów przedstawionych w odpowiedzi na apelację, należy zaznaczyć, że zarzuty odnośnie oceny materiału dowodowego dotyczyły, podobnie jak zarzuty prawnomaterialne, ustaleń w zakresie trzech istotnych okoliczności w sprawie. Po pierwsze, kwestii rezygnacji z części prac objętych umową i braku zapłaty przez pozwanego za prace niewykonane, ale objęte pierwotną umową i wynagrodzeniem ryczałtowym. Po drugie, ustalenia, czy pozwany został wzbogacony o wartość okien z nawiewnikami, ponieważ wynagrodzenie zapłacono według ustalonego w umowie ryczałtu, którego zwiększenia domagał się powód, jako prac dodatkowych, z ostrożności jako bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego. Po trzecie, roszczenia z tytułu wykonania opinii i montażu budek lęgowych, które zdaniem powoda nie były objęte SIWZ i nie wynikały z umowy, ponieważ nie stanowiły robót budowlanych, co dodatkowo w ocenie powoda wzmocnił biegły sądowy w swojej opinii głównej. Każde z tych roszczeń wymaga osobnego omówienia, ponieważ podlegało oddaleniu z różnych przyczyn, co niestety w sposób jasny nie wynika z uzasadnienia wyroku I instancji, w którym poszczególne części: ustalenia faktyczne, ocena dowodów i rozważania prawne nie są spójne ze sobą i nasuwają zarzuty procesowe właśnie ze względu na niekonsekwencję Sądu Rejonowego.

Stan faktyczny sprawy był złożony tak pod względem dowodowym, jak i prawnym. W pierwszej kolejności Sąd odwoławczy podda analizie zarzuty natury procesowej, koncentrujące się wokół błędu w ustaleniach faktycznych Sądu I instancji. Tu zaś na plan pierwszy wysuwa się ocena dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, która już na etapie postępowania przed Sądem I instancji była przedmiotem obszernych zarzutów, podlegała dwukrotnemu uzupełnieniu (wyłącznie z winy Sądu Rejonowego) i dalszej krytyce ze strony pozwanej.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znajduje się fragment, wskazujący na dokonanie przez Sąd Rejonowy tak zwanej „pozytywnej oceny materiału dowodowego”, z którego wynika, że stan faktyczny został ustalony w oparciu o pisemną opinię biegłego inż. S. K. i opinię uzupełniającą. Skarżący ma rację, że dochodzi tu do sprzeczności, albowiem opinia biegłego ma wymowę w części korzystną dla powoda, tymczasem wyrok oddalał powództwo w całości. W ocenie Sądu odwoławczego, uzasadnienie w tym zakresie jest niekonsekwentne i wewnętrznie sprzeczne a dokonana przez Sąd I instancji ocena dowodów fragmentaryczna, ogólnikowa i nietłumacząca motywów rozstrzygnięcia. W konsekwencji, wobec braków uzasadnienia wyroku - Sąd apelacyjny, jako sąd merytoryczny, zobowiązany jest do przeprowadzenia samodzielnej oceny materiału dowodowego w zgodzie z wytycznymi z art. 233 § 1 k.p.c. W szczególności pełnej ocenie, w kontekście całokształtu materiału dowodowego należy poddać dowód z opinii głównej i uzupełniających opinii biegłego.

Rozpocząć należy od samej tezy dla biegłego, która została sformułowana pierwotnie już w pozwie ale następnie sprecyzowana została przez pełnomocnika powoda na k. 795 wraz ze wskazaniem kandydata na biegłego. Nastąpiło to po zobowiązaniu Sądu, który wcześniej, bo na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 roku dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa na te same okoliczności, co dowód z zeznań świadków i zeznań stron. Taka praktyka jest co najmniej zaskakująca, skoro bowiem Sąd dostrzegł zasadność dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na etapie przed przesłuchaniem świadków, to musiał mieć sprecyzowane okoliczności, na które dowód ten chce przeprowadzić – teza zakreślona w pozwie nie pokrywała się z tezami dowodowymi dla dopuszczonych w sprawie świadków. Teza dla biegłego powinna być głęboko przemyślana i wynikać z wniosków stron – tu z wniosku stronny czynnej. Zbyt szeroka teza bowiem wydłuży postępowanie i koszty, zaś zbyt wąska nie odpowie na okoliczności istotne w sprawie. Przy czym biegły, nie będąc świadkiem nie ma tych samych co świadek (lub strona) celów w postępowaniu, a jako źródło dowodowe jego przydatność jest odmienna. Zasadniczo, dowód z zeznań świadków i stron służy przytoczeniu faktów. Dowód z opinii biegłego nie służy ustalaniu faktów, ani poszukiwaniu nowych okoliczności – jeszcze nieznanych w sprawie. Istota tego dowodu sprowadza się po części do oceny faktów już ustalonych, w kontekście wiedzy specjalnej. Po części zaś biegły dostarcza informacji o mechanizmach funkcjonowania w obszarach swojej specjalności, a następnie w ich świetle ocenia prawdopodobieństwo stanowisk stron. Upraszczając, jedna i tożsama teza dla świadków, stron i biegłego to poważny błąd techniczny, uchybienie procesowe, naruszające art. 279 § 1 k.p.c. i logiczna sprzeczność jednocześnie.

Niemniej, Sąd dopuścił dowód 19 stycznia 2021 roku zakreślając bardzo ogólnie i nieprecyzyjnie tezę dowodową, a następnie zobowiązał stronę powodową do sprecyzowania tezy dla już dopuszczonego dowodu. Pełnomocnik powoda „sprecyzował” tezę pismem z dnia 24 maja 2021 roku. Na rozprawie w dniu 14 czerwca 2021 roku pełnomocnik pozwanego złożył obszerne stanowisko stanowiące polemikę z wnioskiem dowodowym strony powodowej. Po wymianie pism Sąd wydał „zarządzenie” na k. 830, którym zlecił biegłemu wydanie opinii na okoliczności stanowiące powtórzenie (choć w zmienionej kolejności) tezy ujętej cztery miesiące po dopuszczeniu dowodun. Jest przy tym oczywistym, że Sąd I instancji rażąco naruszył procedurę, dokonując zmiany ogłoszonego postanowienia dowodowego zarządzeniem wykonawczym, wbrew treści art. 240 k.p.c. Sąd nie doręczył więc wydanego na posiedzeniu niejawnym „zarządzenia” pełnomocnikom stron a jedynie zmodyfikowaną tezę doręczył biegłemu.

Abstrahując już od wady formalnej, to dodatkowo należy podkreślić, że teza zakreślona dopiero w zleceniu opinii biegłego powielała te same błędy, które wynikały z wniosku dowodowego z 24 maja 2021 roku, bowiem pełnomocnik powódki ujął tezę ocennie, w sposób sugerujący i wtłaczający w istocie biegłego w rolę arbitra, mającego potwierdzić „prawidłowość dokumentacji projektowej (…), że wykonane przez powódkę ekspertyza i budki lęgowe stanowiły prace dodatkowe, rażącej straty po stronie powódki (…)”.

O ile nie dziwi, że takie sformułowania znajdują się w piśmie procesowym, które ma obok roli przygotowawczej, również rolę perswazyjną, o tyle teza Sądu powinna być obiektywna, odnosząca się do wskazań wiedzy specjalistycznej, a nie kładąca nacisk na ocenę prawną działań stron procesu budowlanego. Jednakże popełnione na tym etapie błędy proceduralne Sądu implikowały kolejne problemy procesowe, których skutkiem jest istotny rozdźwięk pomiędzy treścią wyroku i uzasadnienia.

Kontynuując, wobec tak sformułowanej tezy kandydat na biegłego odmówił podjęcia akt i wydania opinii, podkreślając, że wykracza ona poza specjalizację biegłego. Niestety, ta sugestia biegłego nie wzbudziła czujności Sądu, który mógł jeszcze na tym etapie poddać krytycznej ocenie zakres zlecenia wydania opinii i skorygować zakres tezy dowodowej, eliminując z niej aspekty natury prawnej i znamiona ocenne, sugerujące. Sąd jednak dalej poszukiwał biegłego włączając w to pełnomocników stron.

Jeszcze przed przystąpieniem do wydania opinii, wskazany przez stronę powodową biegły S. K. zwrócił uwagę na braki w materiale dowodowym, które będą miały wpływ na opinię, nadto biegły zaproponował rozmowę telefoniczną w celu „ doprecyzowania tez lub ich uściślenia albo uzupełnienia materiału dowodowego” (k.852). Sąd jednak nie pochylił się ponownie nad zakresem i brzmieniem tezy dowodowej, mimo, że teza wynikająca z postanowienia i ze zlecenia wydania opinii były rozbieżne, a treść zlecenia niejasna w ocenie kolejnego już biegłego. Procedując „na skróty” i bez refleksji nad dopuszczanym dowodem, Sąd jedynie zobowiązał biegłego do wskazania, jakich dokumentów niezbędnych do wydania opinii nie ma w sprawie. Zaznaczyć trzeba, że gdyby Sąd na tym etapie z uwagą skupił się na stanowisku pozwanego, mógłby pominąć dowód z opinii biegłego przynajmniej w części dotyczącej okien i nawiewników a także budek lęgowych – ponieważ kwestie te wymagały wykładni umowy i ustalenia i rozkładu obowiązków pomiędzy stronami sporu. Istotne okoliczności dla rozstrzygnięcia wynikały zaś z dokumentów. Wprawdzie umowa, SIWZ i załączniki były obszerne, ale poddane uważnej analizie doprowadziłyby do oceny, że biegły w sprawie był zbędny i Sąd próbował przy pomocy biegłego rozstrzygnąć kwestie natury prawnej.

Niestety na etapie współpracy Sąd-biegły zabrakło krytycznej oceny zgłoszonego przez powoda wniosku dowodowego. W odpowiedzi na zobowiązanie do wskazania „brakujących” dokumentów biegły ponownie wskazał, że tezy dowodowe są fragmentaryczne, „ nie obejmują całości zagadnienia”, biegły pytał również, czy „ tez należy rozwinąć szerzej i uwzględnić jakość przygotowanej dokumentacji przeprowadzenia przetargu przez zamawiającego oraz realizację zamówienia publicznego zgodnie z PZP ” (k.858). Biegły wskazał również, że brak jest świadectwa końcowego czyli rozliczenia budowy.

Sąd znowu nie zainteresował się zakresem dowodu, co miałoby istotne znaczenie dla dalszego postępowania i mogło uchronić przed następczymi błędami procedowania, lecz jedynie zobowiązał – bez refleksji odnośnie rozkładu ciężaru dowodu – obie strony przez pełnomocników do złożenia „zbiorczego rozliczenia zadania” (k.859). Skoro strona powodowa wniosła o pominięcie procedury gospodarczej, w sprawie nie zachodziła prekluzja. Nie zmienia to jednak rozkładu ciężaru dowodu i konieczności przytaczania dowodów na ściśle określone okoliczności przez strony, a nie poszukiwanie po omacku środków dowodowych przez Sąd. Na tym etapie wydaje się, że mimo licznych sygnałów, ze strony tak pełnomocnika pozwanego, jak i biegłego, Sąd całkowicie odstąpił od czuwania nad przebiegiem prawidłowego postępowania dowodowego i reagował jedynie - odsuwając analizę sprawy od siebie.

Pismem z dnia 23 listopada 2021 roku powód złożył inny zestaw dokumentów, niż wynikało to ze zobowiązania Sądu, przy czym strona powodowa złożyła dokumenty prywatne, w tym nie przedstawione stronie pozwanej, co Sąd pominął milczeniem, oraz ponowiła dowody które załączyła do pozwu – dublując materiał dowodowy: „ w celu zachowania przejrzystości wyjaśnień”. Żądany przez biegłego dokument nie został złożony przez powoda (na którym spoczywał ciężar dowodu) a strona pozwana wskazała, że nie jest w jego posiadaniu. Niemniej, mimo niezrealizowania wniosków biegłego o niezbędne jego zdaniem dokumenty – Sąd nadal nie powrócił do kwestii zakresu postępowania dowodowego i nie zastanowił się, że wciąż na tym etapie nie doręczył pełnomocnikom rzeczywistej tezy dla biegłego i nie wydał postanowienia w trybie art. 240 § 1 k.p.c. Pakiet dokumentów złożonych przez stronę powodową, bez analizy ich przydatności - przekazał biegłemu.

Mimo braku zmiany tezy dowodowej, biegły wydał opinię (k.891-899). W ocenie Sądu apelacyjnego, opinia te nie została poddana rzetelnej ocenie według kryteriów z art. 279 k.p.c. i 233 § 1 k.p.c., mimo iż jej treść i zakres nie odpowiadały ani treści postanowienia ani treści zlecenia opinii, a jej analiza wskazywała na znikomą przydatność dla ustaleń faktycznych w sprawie. Nadto, opinia była niezupełna, bowiem pominęła niektóre okoliczności, o jakie wnosiła strona (wartość rzekomych prac dodatkowych).

Na wstępie oceny, należy zaznaczyć, że całe obszerne fragmenty opinii biegłego należy pominąć jedynie z przyczyn formalnych. Biegły snuje bowiem - częściowo autorskie a częściowo oparte o wyrywkowe cytaty z orzecznictwa – rozważania prawne dotyczące: zakresu zasady swobody umów (art. 353 ¹ k.c.), przesłanek potrącenia procesowego i materialnoprawnego (myląc oba) oraz charakteru prawnego wynagrodzenia ryczałtowego i wykładni postanowień umowy. Nie wymaga szerszego wyjaśnienia, że każdy z tych aspektów należy do kognicji Sądu i rozważania biegłego należy pominąć, ponieważ wykraczają poza kompetencje specjalisty z zakresu budownictwa. Rolą biegłego było wypowiedzieć się w kwestiach techniczno-budowlanych i projektowych (chociaż biegły nie miał specjalności z zakresu projektowania i architektury) nie zaś w kwestiach prawnych zastrzeżonych dla Sądu.

Opinia biegłego powinna podlegać zatem ocenie w części (k. 892-895). Tu biegły pogrupował zagadnienia pod kątem tez wynikających ze zlecenia wydania opinii. Przy czym pamiętać należy, że na tym etapie biegły miał dostęp do całych akt Sądu i mógł zapoznać się z postanowieniem dowodowym, ale wobec bierność komunikacyjnej Sądu - zapewne skupił się na otrzymanym w zarządzeniu zakresie zlecenia. Biegły nie jest prawnikiem, ale od doświadczonego biegłego można oczekiwać, że będzie związany postanowieniem Sądu. Z drugiej jednak strony, trudno zakładać, że Sąd modyfikuje zarządzeniem swoje postanowienie dowodowe nie doręczając go stronom i bez ich udziału kształtuje zakres opinii biegłego. Biegły zaś próbował wskazać na niefortunne ujęcie tez dowodowych, ale Sąd nie wziął sugestii biegłego pod uwagę.

W odniesieniu do pierwszej z tez, biegły prowadzi analizę przepisów PZP a następnie konkluduje, że montaż budek lęgowych nie jest pracą budowlaną, a „usunięciem ptaków” winien zająć się zamawiający aby umożliwić rozpoczęcie robót dla wybranego wykonawcy. W tym podsumowaniu ujawnia się jednak brak uwzględnienia przez biegłego, że powód prowadził prace w trybie „zaprojektuj i wybuduj” a zakres zlecenia nie obejmował jedynie prac budowlanych, lecz całość zadania od uzgodnień administracyjnych, przez projekt, uzyskanie pozwoleń, proces remontowy i odbiór. Jednocześnie, „usunięcie ptaków” nie było ani przez moment celem umowy, lecz remont miał być przeprowadzony z uwzględnieniem siedlisk nietoperzy i ptaków gniazdujących w elewacji i na poddaszu szkoły. Prace zaś miały zostać zaprojektowane i wykonane przy minimalnym oddziaływaniu na środowisko naturalne, w tym bez szkody dla gniazdujących zwierząt. Cele remontu

Dodatkowo, przyjmując nawet, że biegły hipotetycznie miał rację wykazując, że budki lęgowe i ich montaż stanowiły prace dodatkowe, biegły tylko połowicznie odniósł się do zakresu zlecenia, bowiem nie dokonał wyceny tych prac. Okoliczność ta będzie miała znaczenie dla dalszych rozważań.

Odnośnie nawiewników higrosterowanych biegły zwięźle ocenił, że nie były wymagane i powinny zostać zamontowane na specjalne zamówienie, a jednocześnie dodał, że brak jasności postanowień PZP obciąża zamawiającego. Ten fragment opinii jest więc sprzeczny wewnętrznie. Jeżeli standardowo nawiewniki nie są wymagane, a konieczność ich montażu wynikać może jedynie z audytu wskazującego na wadliwą cyrkulację powietrza, to ich montaż był zbędny. Jednak dalej biegły zdaje się wskazywać, że powód mógł dojść do błędnego przekonania o konieczności montażu nawiewników ze względu na lakoniczne zapisy PZP. W tym drugim wariancie jednak biegły ponownie nie dokonał wyceny tych prac, gdyby miały być uznane za prace dodatkowe. Nadto, nawiewniki wynikają wprost z projektu przygotowanego na zlecenie powódki, gdzie wymienione są dwukrotnie – w opisie stolarki okiennej i w rysunkach technicznych.

W dalszej części opinii biegły zaznacza, że budki lęgowe nie są zaliczane do robót budowlanych „ tym tematem zajmują się ornitolodzy (sic!)” (k. 894). Montaż nawiewników zaś biegły uznaje za zbędny.

Już na tym etapie widać zatem, że Sąd nie poddał opinii biegłego żadnej analizie, a ocena że opinia jest prawidłowa nie wynika z żadnych obiektywnych przesłanek i w zasadzie rzetelna ocena opinii podstawowej powinna prowadzić do jej całościowego zdyskredytowania. Celem powoda było ustalenie, czy prace za które domaga się wynagrodzenia były objęte umową, a jeżeli nie, to o ile pozwany został wzbogacony dzięki ich wykonaniu poza zakresem umówionego wynagrodzenia ryczałtowego. Chociaż z opinii nie wynika, że biegły rzeczywiście poddał analizie zakres zamówienia publicznego i zestawił je z zakresem prac, a wnioski wyprowadzone w opinii nie wynikają z żadnej argumentacji merytorycznej – to nawet gdyby przyjąć, że opinia potwierdza tezę powoda – nie wylicza wartości prac dodatkowych, o jakie wzbogacony został pozwany. Połowiczna opinia w zakresie roszczenia opartego o bezpodstawne wzbogacenie nie jest przydatna dla rozstrzygnięcia. Sąd tymczasem bezkrytycznie zaakceptował opinię częściowo korzystną dla strony powodowej, a mimo to oddalił powództwo.

W ocenie Sądu Okręgowego zaś, opinia w tej części jest wadliwa, wnioski wewnętrznie sprzeczne, a także świadczące o niezrozumieniu charakteru łączącego strony stosunku prawnego. Biegły nie zrozumiał zakresu obowiązków powoda, stąd zredukował powinności wykonawcy jedynie do kwestii budowlanych. Opinia zatem w warstwie merytorycznej nie jest przydatna w całości do rozstrzygnięcia. W zakresie zaś zupełności – jest niezupełna, bowiem biegły zrealizował zlecenie jedynie częściowo. Przede wszystkim zaś opinia została wydana poza tezą wynikającą z postanowienia, na okoliczności, które nie zostały w postanowieniu dowodowym ujęte. Dlatego pod względem formalnym opinia nie miała podstawy i powinna zostać w całości pominięta – a nie przytaczana w podstawie faktycznej, jako źródło ustaleń faktycznych. Wreszcie, gdyby oceniać opinię pozytywnie, to jej wymowa wspierała w części stronę powodową – czym należy tłumaczyć treść zarzutu apelacyjnego.

Na marginesie, gdyby hipotetycznie przyjąć, że opinia została prawidłowo wykonana, to nadal jej merytoryczne wnioski odbiegają w sposób istotny od charakteru zawartej między stronami umowy w trybie: „zaprojektuj i wybuduj”. Na tę okoliczność precyzyjnie wskazał pełnomocnik strony pozwanej w treści zarzutów do opinii podstawowej. Jednocześnie już na tym etapie wskazywano, że opinia nie potwierdza argumentacji powoda odnośnie montażu nawiewników w oknach a w pozostałym zakresie nie jest przydatna dla rozstrzygnięcia w sprawie. W ocenie Sądu Okręgowego te uwagi są trafne i opinia ta w całości nie powinna stanowić podstawy ustaleń faktycznych w sprawie.

Na marginesie jedynie, wady techniczne i nieprzystawalność opinii do treści postanowienia dowodowego strona pozwana pośrednio zarzucała konsekwentnie skarżąc postanowienia w przedmiocie przyznania wynagrodzenia biegłemu, za opinię główną i uzupełniającą, zwracając przy tym uwagę, że w części wypowiedź biegłego nie jest opinią.

Opinia uzupełniająca biegłego I i II nie usunęły pierwotnych mankamentów opinii głównej. Odnośnie opinii uzupełniającej, Sąd zlecił jej wykonanie jedynie na podstawie zastrzeżeń strony powodowej, nie czekając na wpływ pisma z uwagami strony pozwanej (k.918-919 i k. 923-939). Niemniej, w istotnych kwestiach biegły uchylił się od udzielenia odpowiedzi na pytania pełnomocnika powoda. Nie dokonał wyceny prac, o które mogła wzbogacić się strona pozwana, pisząc jedynie: „ wartość prac jest taka jak wskazała powódka, zasada wolnego rynku”. Ogólnikowość tego stwierdzenia wymyka się ocenie, ale nade wszystko świadczy o niezrozumieniu celu wydania opinii. Faktura za wykonane prace może stanowić podstawę wyliczenia wynagrodzenia umownego, uwzględniającego marżę. Natomiast przy ustalaniu odszkodowania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia za wykonane prace dodatkowe, nieobjęte umową, wynagrodzenie należy się w granicach wzbogacenia pozwanego, o ile wartość wykonanych prac stanowiła przysporzenie stronie. Tu kryterium rynkowe należy odnieść do wartości zobiektywizowanej tych prac, a nie wynagrodzenia umownego. Biegły albo nie zrozumiał swojej roli albo świadomie uchylił się od złożonych wyliczeń w oparciu o kryteria zobiektywizowane wyceny prac budowlanych. Powyższe wymagałoby bowiem sięgnięcia po dane historyczne i ustalenia cen usług na datę odbioru prac oraz cen materiałów i dokonanie szczegółowych wyliczeń. Nakład pracy zaś biegłego dla wykonania opinii uzupełniającej był znikomy, ograniczony jedynie do polemiki z pismem procesowym - należy dodać - polemiki nie zawsze merytorycznej, emocjonalnej i miejscami bardzo zdawkowej (k.948). Wydaje się, że poziom ogólności odpowiedzi biegłego z dnia 25 lutego 2022 roku odbiera walor opinii. Jako gołosłowna polemika nie miała wartości dowodowej.

Strona pozwana zaskarżyła opinię główną, ale jej zastrzeżenia nie zostały doręczone biegłemu na etapie I opinii uzupełniającej. Ponieważ Sąd bezrefleksyjnie zaakceptował rachunek biegłego, w sprawie toczyło się kolejne postępowanie wpadkowe z zażalenia strony pozwanej (zasadnego) na postanowienie o przyznaniu wynagrodzenia, w sytuacji, kiedy pismo biegłego nie miało waloru opinii.

Dopiero 28 lutego 2023 roku biegły złożył opinię II zawierającą odniesienie się do zastrzeżeń strony pozwanej. Odnośnie budek lęgowych biegły przytoczył jedynie przepisy ustawy – ponownie pomijając charakter umowy między stronami, polegającej na nie tylko wykonaniu prac remontowych ale również na ich zaprojektowaniu i uzyskaniu odpowiednich zgód i zezwoleń. Cytując przepisy ustawy – w tym art. 20.ust. 1 prawa budowlanego, biegły wskazał: „ proces projektowania w systemie: „zaprojektuj i buduj” na swoje ograniczenia i nie jest rozciągliwy jak guma” (sic!) (k.1084).

Odnośnie kwestii montażu nawiewników, biegły wprawdzie zajął stanowisko, iż nie były przedmiotem umowy i nie doszło do zmiany zamówienia wobec braku akceptacji zamawiającego dla zaproponowanego sposobu montażu okien, ale jego końcowy wniosek jawi się jako niezrozumiały w kontekście poprzedzających wywodów, bowiem biegły podsumował: „ że z tego tytułu zamawiający nie może mieć roszczeń do wykonawcy” (k.1086). Wydaje się, że przedmiotem tak pozwu, jak i opinii miała być ocena roszczeń wykonawcy wobec zamawiającego, zatem dokonując życzliwej dla biegłego interpretacji wskazanego wniosku należy uznać, że wybór metody montażu okien i ich rodzaju został oddany wykonawcy i sięgnięcie po okna droższe, z nawiewnikami hogrosterowanymi mieścił się w zakresie zamówienia i realizował normy w nim określone. Z tego tytułu należy zinterpretować wypowiedź biegłego – nie należą się powodowi dodatkowe pozycje w wynagrodzeniu umownym, bowiem dobrał jedynie droższą formułę wykonania zlecenia, ale objętą umową główną.

Podsumowując zatem zarzuty w zakresie oceny opinii biegłego, należy wbrew tezie apelującego, całkowicie pominąć opinię główną biegłego i wewnętrznie sprzeczne wnioski tej opinii z opisanych już przyczyn, co prowadzi do dalszego wniosku, że w sprawie brak jest niezbędnych wskazań wiedzy specjalnej, a co za tym idzie, tezy powoda zostały nieudowodnione.

Z procesowego punktu widzenia, opinie uzupełniające miały dostateczną podstawę, bowiem Sąd w ramach pierwotnego postanowienia dowodowego może, nawet z urzędu, uzupełniać nieścisłości i wyjaśniać sprzeczności w złożonej opinii. Strony przynajmniej próbowały zatem ukierunkować obszernymi zastrzeżeniami biegłego na właściwy przedmiot sporu. Jednakże opinie i tak dotyczyły tylko dwóch z trzech zasadniczych kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia: montażu budek lęgowych dla ptaków oraz montażu okien z nawiewnikami. Kwestia zmian umowy i rezygnacji z części prac nie była przedmiotem opinii, chociaż w pozwie powód jako wniosek dowodowy c) wnosił o opinię biegłego z zakresu budownictwa (…) „ na fakt stwierdzenia dopuszczalności rezygnacji z prac stanowiących przedmiot umowy oraz określenie ich rozmiaru i wartości”. Przy kolejnym doprecyzowaniu tezy ten element został jednak pominięty, a zatem biegły nie badał części przedmiotu sprawy – roszczenia w kwocie 18.618,63 złote brutto stanowiącego wynagrodzenie umówione za wykonanie sufitów z płyt G-K na ruszcie aluminiowym, do czego bezspornie nie doszło z uwagi na rezygnację z tych prac oraz wykonania podłogi z płyt (...) na stelażu z drewna o wartości 11.823,35 złotych brutto. Niemniej, roszczenie to i jego zasadność powinno zostać ocenione z punktu widzenia prawa materialnego, stąd powyższy brak opinii biegłego nie miał istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, o czym w części rozważań prawnomaterialnych Sąd odwoławczy wypowie się szerzej.

Z dwóch pozostałych roszczeń: wynagrodzenia za opinię i montaż budek lęgowych oraz montaż okien z nawiewnikami hogrosterowanymi biegły w istocie wywiązał się jedynie z analizy drugiego z elementów. Odnośnie kwestii montażu budek lęgowych, opinia odnosi się do kwestii prawnych, zastrzeżonych dla Sądu i zagadnienie to zostanie poddane analizie w części uzasadnienia poświęconego rozważaniom dotyczącym prawa materialnego, przy okazji wywiedzionych w apelacji zarzutów z tej sfery.

Co do zaś montażu okien z nawiewnikami hogrosterowanymi, opinia po jej ostatecznym uzupełnieniu, mimo braku pogłębionych analiz odnośnie różnic technicznych między rozwiązaniem projektowanym a rozwiązaniem zastosowanym przez powoda, zdaje się stanowczo przesądzać, że prace w tym zakresie nie miały charakteru dodatkowych. Nadto, wybór środków dla spełnienia norm określonych SIWZ i treścią zamówienia publicznego spoczywał po stronie wykonawcy. Przyjęte rozwiązanie spełniało cele umowy, ale nie było niezbędne dla osiągnięcia norm, ponieważ nie stwierdzono na etapie audytu, że pomieszczenia nie mają prawidłowej cyrkulacji i wymagają dodatkowego montażu nawiewników. Biegły zatem ocenił, że z punktu widzenia techniki budowlanej, montaż okien z nawiewnikami nie stanowił prac dodatkowych, a o zakres tych robót pozwany nie był wzbogacony. Prace zostały więc prawidłowo rozliczone w ramach wynagrodzenia podstawowego.

Powód zarzuca w odniesieniu do montażu nawiewników, że ich wymóg zastosowania został postawiony przez inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej M. W.. Z tym argumentem nie można się zgodzić. Ustalenia faktyczne Sądu I instancji w tym zakresie są prawidłowe, chociaż brakuje im szczegółowości. Już w dokumentacji projektowej powódka przewidziała bowiem montaż nawiewników w 64 oknach. Umowa nie wskazywała ani na konieczność montażu nawiewników, ani na inną technologię. Abstrahując nawet od zeznań świadków: M. W., M. H., D. S. i R. J., którzy konsekwentnie wskazywali, że wybór technologii w zakresie wymiany okien to wybór powódki - skoro już projekt przewidywał takie rozwiązanie, to tym bardziej nie można przyjąć, że narzucone zostało już w toku prac. Na k. 615 akt sprawy znajduje się fragment opracowania powódki pt: „Projekt Wykonawczy. Architektura”. Zgodnie z punktem 3.3.10 zdanie 2 wskazano: „ w oknach zamontować nawiewniki”. Rozwiązanie to zaproponował architekt R. J.. Nawiewniki i założenie ich montażu w oknach potwierdzał opis rysunków technicznych (k.623). Dokument ten pochodzi z VI 2018 roku. Powyższe zaś całkowicie przeczy treści zarzutu powódki, że w toku prac narzucono jej rozwiązanie co do nawiewników w oknach. Taką technologię powódka zaprojektowała i koszt montażu nawiewników obciążał ją w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.

Na marginesie zaś, biegły uchylił się nawet od wariantowego wyliczenia stopnia rzekomego wzbogacenia pozwanego, gdyby hipotetycznie przyjąć, że jednak były to prace dodatkowe, z czym nie ma podstaw by się zgadzać. Wartość więc wzbogacenia nie została w sprawie udowodniona, chociaż okoliczność ta ma właśnie marginalne znaczenie dlatego, że prace nie miały charakteru robót dodatkowych.

Dowód z opinii biegłego sądowego ma charakter szczególny, gdyż zasadniczo nie służy ustalaniu okoliczności faktycznych, lecz ich ocenie przez pryzmat wiadomości specjalnych. To strona powinna wykazywać fakty, z których wywodzi skutki prawne, a zadaniem biegłego jest naświetlenie wyjaśnianych okoliczności z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego w toku procesu i udostępnionego materiału dowodowego. Rolą biegłego nie była nadto, co oczywiste, ocena prawna stanowiska strony pozwanej. Tu biegły przekroczył granice swojego ustanowienia w sprawie, abstrahując nawet od poziomu analizy prawnej dokonanej przez biegłego, to należy powtórzyć, że opinia z zakresu budownictwa nie jest miejscem na argumentację odnośnie zasady swobody umów czy przesłanek potrącenia.

Zatem z pierwotnie zakreślonych przez powoda trzech aspektów jakim miał być poświęcony dowód z opinii biegłego, oceniany przez pryzmat art. 233 § 1 k.p.c., dowód ten:

- pominął kwestie zasadności zmian umowy i wynagrodzenia umówionego, za prace z których pozwany zrezygnował,

- nie odniósł się do kwestii projektowo-budowlanych związanych z projektowaniem i uzgodnieniami dotyczącymi budek lęgowych dla ptaków, zastępując wskazania wiedzy specjalnej – argumentacją prawną,

- rozważył jedynie kwestię techniczno-budowlaną odnośnie nawiewników w oknach, uznając je za prace mieszczące się w ramach umowy głównej i nie dokonał ich wyceny z punktu widzenia zakresu hipotetycznego wzbogacenia pozwanego. Jednakże, w tym zakresie dowód ten należało i tak pominąć, ponieważ takie wnioski wynikały z analizy dokumentów: projektu autorstwa architekta działającego na zlecenie powódki.

Dopiero tak oceniona opinia może posłużyć za przedmiot ustaleń faktycznych. Jak się jednak okazuje po analizie, jedynie w nieznacznym zakresie w stosunku do przedmiotu sporu. Tylko pomocniczo, na podstawie opinii biegłego Sąd odwoławczy ocenił, że prace o wartości 23.616 złotych brutto nie miały charakteru prac dodatkowych i powodowi nie należy się za nie osobne wynagrodzenie.

W dalszej części uzasadnienia zaś Sąd odwoławczy odniesie się do prac z których zrezygnowano: roszczenia w kwocie 18.618,63 złote stanowiącego wynagrodzenie umówione za wykonanie sufitów z płyt G-K na ruszcie aluminiowym oraz wykonania podłogi z płyt (...) na stelażu z drewna o wartości 11.823,35 złotych brutto a także wykonania ekspertyzy i montażu budek lęgowych o wartości 4.451,52 zł brutto.

W zakresie roszczenia w kwocie 18.618,63 złote stanowiącego wynagrodzenie umówione za wykonanie sufitów z płyt G-K na ruszcie aluminiowym oraz wykonania podłogi z płyt (...) na stelażu z drewna o wartości 11.823,35 złotych brutto należy wskazać, że skarżący zarzucił naruszenie art. 632 §1 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że pozwana prawidłowo dokonała obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego należnego powódce, podczas gdy powołany przepis wyraża zasadę niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego. W ocenie Sądu zarzut ten jest jednak niezasadny. Zasada niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego nie jest zasadą absolutną, chociażby ze względu na możliwość zmiany wynagrodzenia z uwagi na nadzwyczajną zmianę stosunków. Nadto, zasada ta ustępuje wobec wzajemnego charakteru umowy o roboty budowlane. W ocenie Sądu pierwszoplanowy charakter ma cecha umowy o roboty budowlane polegająca na tym, że świadczenia stron są ekwiwalentne. Oznacza to, że rezygnacja z umówionego zakresu prac nie powoduje powstania obowiązku zapłaty za prace niewykonane. Sąd Najwyższy od lat wskazywał, że: „ w razie niewykonania przez przyjmującego zlecenie wszystkich robót, za które w umowie określone zostało wynagrodzenie ryczałtowe, podlega ono proporcjonalnemu obniżeniu, stosownie do zakresu niewykonanej części, co nie przekreśla ryczałtowego charakteru tego wynagrodzenia” (por. wyroki z dnia 16 sierpnia 1972 r., III CRN 202/72, OSNC 1973, nr 5, poz. 81; z dnia 29 stycznia 1985 r., II CR 494/84). Stanowisko to jest podzielane przez Sąd odwoławczy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, a powtórzone zostało również w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2015 roku, sygn. akt II CSK 389/14, który również przytaczał pozwany i w ślad za nim Sąd Rejonowy. Można dodać, że zaakceptowana przez Sąd I instancji linia orzecznicza jest też powszechnie aprobowana w doktrynie (por. M. Gutowski, Ł. Żelechowski).

Zdaniem SN pogląd ten w miarodajny sposób odzwierciedla zarówno istotę wynagrodzenia ryczałtowego, jak i zasadę zapłaty wynagrodzenia za faktycznie wykonane prace. Nie powielając argumentacji powszechnie cytowanej w orzecznictwie i doktrynie, należy dodać, że położenie akcentu na ekwiwalentność zobowiązania do wykonania prac budowlanych lub remontowych najpełniej odpowiada dynamice procesu budowlanego. Przyjęcie odmiennego stanowiska, że prace raz zamówione, niezależnie od okoliczności, mają być rozliczone, prowadziłby do wzrostu kosztów procesu budowlanego, usztywnienia kontraktów, zwiększenia ryzyka po stronie zamawiającego i odebrania możliwości elastycznego doboru środków do zamierzonego celu. Taka wykładnia byłaby sprzeczna z prakseologią umowy. Nadto, w sposób pośredni wpływałaby na eliminowanie rozwiązań tańszych, prostszych niż zaprojektowane pierwotnie, przez co stałaby w sprzeczności z celami ekonomicznymi. W niniejszej sprawie rezygnacja z części prac wynikała bowiem z braku fizycznej możliwości montażu płyt (...), a cel osiągnięto tańszym kosztem i znacznie mniejszym zużyciem materiałów. Wprowadzono zatem rozwiązanie oszczędne i dostateczne dla założonego celu - w miejsce droższego. Usztywnienie kontraktu i wywiedzenie zobowiązania pozwanego do zapłaty za prace przewidziane, ale bezspornie niezrealizowane oznaczałoby zmianę zobowiązania z ekwiwalentnego w gwarancyjne. W ocenie Sądu taka wykładnia nie tylko stałaby w sprzeczności z charakterem umowy, ale rozciągnięta na całość stosunków prawnych hamowałaby innowacyjność, oszczędność i adekwatność środków do przewidzianego umową celu. W konsekwencji, Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 632 k.c. i zarzut apelującego oddalił.

Odnosząc się do kolejnego materialnoprawnego zarzutu jakim jest kwestia montażu budek lęgowych i sporządzenie ekspertyzy w zakresie siedlisk lęgowych ptaków i nietoperzy, czyli naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej także jako „p.z.p.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że:

- opis przedmiotu zamówienia publicznego przygotowany przez pozwaną był jednoznaczny i wyczerpujący na tyle, by składający ofertę mieli świadomość rzeczywistych warunków zamówienia;

- pozwana wywiązała się z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia poprzez załączenie do dokumentacji przetargowej ekspertyzy ornitologicznej i chiropterologicznej, w której treści zawarte wyłącznie było zalecenie powtórzenia jej przed rozpoczęciem procesu budowlanego, bez jednoczesnego zawarcia zlecenia wykonania takiej ekspertyzy w umowie ani SIWZ;

- dopuszczalne jest opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

- obciążenie powódki, jako wykonawcy, ryzykiem wynikającym z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia przez pozwaną – Sąd odwoławczy również ten zarzut uznał za niezasadny. Jedynie podkreślenia wymaga, że materia ta dotyczy ściśle prawa materialnego i wykładni umowy pomiędzy stronami oraz przepisów dawnego prawa zamówień publicznych – ustawy obowiązującej w dacie zawarcia umowy - z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (dalej: dpzp).

Punktem wyjścia dla dalszych rozważań jest istota kontraktu polegającego na zaprojektowaniu rozwiązań i ich wykonaniu w oparciu o przygotowany projekt. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 3 pkt umowy wykonawca był zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych prawem opinii, uzgodnień rzeczoznawców, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami prawa budowlanego. Zaś § 1 umowy kończy się zastrzeżeniem, że uzyskanie zatwierdzenia nie oznacza kontroli projektu pod kątem wad usterek, kompletności i poprawności pod kątem obowiązujących przepisów.

Tymi przepisami są regulacje wynikające z ustawy o ochronie przyrody (Dz.U. 2004 Nr 92, poz. 880, t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1478). Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy ochrona przyrody, w rozumieniu ustawy, polega na zachowaniu, zrównoważonym użytkowaniu oraz odnawianiu zasobów, tworów i składników przyrody - siedlisk przyrodniczych.

Do opisu przedmiotu zamówienia została załączona Ekspertyza ornitologiczna i chiropterologiczna Szkoły Podstawowej im. J. K. w (...) z dnia 30 września 2016 roku (k.399-408). Z opinii tej jasno wynikało, że: „badany budynek jest wykorzystywany jako miejsce gniazdowania ptaków – wróbli passer domesticus (k.403).

W opinii wskazano, że ze względu na finansowanie inwestycji ze środków publicznych, a także mając na uwadze: „ edukacyjny, publiczny i prestiżowy charakter budynku, proponuje się zamontowanie w trakcie prac: 4 skrzynek lęgowych dla kawek, czterech ukryć dla nietoperzy” (k.403). Wskazanie to jest jasne i nie wymaga wykładni. Zarzut, że SIWZ jest niejasny, w sytuacji, kiedy z załączników wprost wynika montaż budek lęgowych który: „ należy dokonać z uwzględnieniem możliwości technologicznym, w porozumieniu z ekspertem przyrodniczym” (k.403). Dalej zaś ekspertyza wskazuje sposób montażu i zakres prac związanych z budkami lęgowymi. Dodatkowo, z ekspertyzy wynika jasno, że: „ przed ich rozpoczęciem, prace będą prowadzone w okresie lęgowym ptaków i nietoperzy, należy powtórzyć niniejsze opracowanie (…) po wykonaniu inwentaryzacji, a przed takimi zabiegami należy skierować do (...) w P. odpowiedni wniosek o wyrażenie zgody na czynności podlegające zakazom w stosunku do gatunków ptaków lub nietoperzy podlegających ochronie prawnej (k.403odw.)”.

Z powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, jasno wynika obowiązek zlecenia i wykonania ekspertyz i opracowań projektowych w zakresie wynikającym z obowiązujących przepisów – dla wykonawcy. W systemie „zaprojektuj i wybuduj” to wykonawca ma uzyskać wszystkie wymagane prawem zgody, a z załącznika do SIWZ wyraźnie wynikało, jakie to uzgodnienia, opinie i zgody należy uzyskać w zakresie wynikającym z przepisów ustawy o ochronie przyrody. Z tego względu nie sposób uznać, że opis zamówienia publicznego jest nieścisły, mylący, jeżeli z załączników, które otrzymali oferenci, wynikały jasne wskazania związane ze stanem faktycznym nieruchomości.

Trudno zatem przyjąć stanowisko powoda, bowiem wydaje się, że oczekiwał aby do SIWZ przekopiować treść załączników i dopiero wtedy mógłby uznać, że jasno wynikałoby, że trzeba ponowić ekspertyzę i zamontować budki lęgowe o których napisano w opinii. Taki wymóg byłby jednak nieracjonalny. Praktyka wskazuje, że do SIWZ załączane są często bardzo obszerne opinie, stanowiska gestorów sieci, czy opinie biegłych albo audyty. Z doświadczenia orzeczniczego wynika powszechna praktyka polegająca na odsyłaniu treści istotnej dla przedmiotu zamówienia do załączników. Zabieg stosowany przez zamawiającego nie jest zatem czymś wyjątkowym, przeciwnie stanowi zasadę przy większości inwestycji. Profesjonalny wykonawca robót remontowych i budowlanych powinien też posiadać elementarną wiedzę z zakresu zasad prowadzenia inwestycji w oparciu o przepisy o ochronie przyrody. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Opinie przyrodnicze są zaś standardowym elementem zamówienia publicznego, a zawarta w niniejszej sprawie była dość zwięzła i w niewielkim jedynie stopniu – przy skali całej inwestycji – wpływała na jej zakres. Zapewne z tego właśnie względu została przeoczona przez wykonawcę i nie została potraktowana z odpowiednią uwagą.

Nie zmienia to faktu, że na etapie przetargu, jeżeli hipotetycznie budziłaby wątpliwości, to mogła być przedmiotem zapytania ze strony oferenta. Powódka nie wskazywała na żadne wątpliwości płynące z treści opinii i całej dokumentacji przetargowej. W przypadku postanowień umowy w sprawach zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający, co do zasady przeważa nad interesem wykonawców, a ryzyko zamawiającego uznaje się za przewyższające normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej występujące w przypadku umów zawieranych między dwoma przedsiębiorcami. W tym wypadku, zamawiający załączył opinię wskazującą na ważny interes społeczny i obowiązek prawny związany z ochroną miejsc gniazdowania dla ptaków. W ocenie Sądu odwoławczego odesłanie w tym zakresie do wniosków opracowania załączonego do SIWZ było jasne i klarowne. Opracowanie zaś wyraźnie i jednoznacznie nakazuje powtórzyć audyt przyrodniczy i dopiero w oparciu o ten audyt zamontować budki lęgowe.

Z tego względu trudno obecnie ocenić zarzut niejasności treści dokumentacji przetargowej inaczej, jak jedynie próbę uzyskania dodatkowego, nienależnego wynagrodzenia. Przytoczone fragmenty opinii, choć gdyby nie ramy uzasadnienia, można byłoby wzbogacić je o jeszcze kilka przykładów z treści opracowania, przekonują, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 dpzp. Treść obowiązków wykonawcy w zakresie oddziaływania prac budowlanych na środowisko jest jasna i nie budzi wątpliwości. Zgodnie ze wskazanym przepisem, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń budzących wątpliwości interpretacyjne. Ich interpretacja winna być jednak dokonywana zarówno z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu. Dlatego zasadne jest oczekiwanie zamawiającego, że interpretacja SIWZ musi uwzględniać profesjonalny charakter wykonawców oraz specyfikę zamówienia.

Dodatkowo, przepisy dawnego prawa zamówień publicznych także odzwierciedlały specyfikę kontraktu zawartego w trybie zaprojektuj-wybuduj. Świadczy o tym chociażby treść art. 31 ust. 2 ustawy (dpzp) jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Zaś zgodnie z art. 31 ust. 3 dpzp program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.

Możliwość sięgnięcia po opinie, które precyzują cel zamówienia publicznego przewidywał również art. 31a ust. 1 dpzp, gdzie wskazano, że zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Podsumowując, nie było wątpliwości na etapie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie zakresu oczekiwanych prac. Spór powstał albowiem powódka w sposób niewystarczający przygotowała się do zamówienia publicznego, pomijając aspekty związane z ochroną przyrody i następnie próbując przerzucić koszty własnych zaniedbań na zamawiającego. W ocenie Sądu apelacyjnego działanie takie na kanwie niniejszej sprawy było niezasadne i nie zasługuje na udzielenie ochrony prawnej.

Mimo zatem uchybień w sferze oceny dowodów lub wręcz jaskrawych sprzeczności w treści uzasadnienia Sądu I instancji, a także przy bardzo oględnej i schematycznej ocenie zeznań świadków, bez wyłowienia istotnych aspektów sprawy, należy podzielić stanowisko Sądu I instancji odnośnie oddalenia powództwa. Takie rozstrzygnięcie wynikało bowiem z analizy dokumentów oraz wykładni przepisów prawa. Także, Sąd odwoławczy podzielił konstatację, że powód nie udowodnił części swoich roszczeń, zaś część roszczeń w sposób wyraźny nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego lub dowody wręcz jednoznacznie wskazują na niezasadność roszczeń i potwierdzają zarzuty strony pozwanej formułowane w toku sprawy.

Mając to na względzie, apelacja został oddalona w całości na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawie 98 § 1 i 3 k.p.c. i 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i art. 391 § 1 k.p.c. obciążając nimi pozwaną jako stronę przegrywającą. Zasądzona na rzecz strony pozwanej kwotę 2.700 złotych Sąd zasądził wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

Sędzia Piotr Chańko

Zarządzenie:
odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi powoda i pozwanego za pośrednictwem PI.

Sędzia Piotr Chańko